Autor: Frederic Munné Catarina

Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB)

Abogado y doctor en derecho

Socio de Dret Privat

Publicado por: Revista LA LEY mediación y arbitraje, Nº 17, Octubre – Diciembre de 2023, Editorial LA LEY (LINK)

Fecha: 19/12/2023

Tiempo de lectura: 15 min.

Este trabajo analiza las garantías que ofrece el arbitraje institucional. Si bien el reglamento es su piedra angular, existen otros factores tales como la neutralidad, la transparencia y la experiencia en la administración y organización del arbitraje y el nombramiento de árbitros que se abordan desde una vertiente doctrinal y práctica, aportando propuestas para fomentar e impulsar el arbitraje institucional en nuestro país.

INTRODUCCIÓN

La relación entre el arbitraje y el arbitraje institucional es de género a especie. El arbitraje, como método inveterado de resolución de conflictos, que halla su fundamento en la autonomía de la voluntad de quienes deciden apartarse de una solución jurisdiccional de sus controversias para someterlas al conocimiento de árbitros privados, imparciales, independientes y especialistas en la materia controvertida, encuentra en el arbitraje institucional un cauce específico más moderno y organizado, que se incorporó a nuestro Ordenamiento jurídico a finales del siglo pasado, y al que se le quiso dar un renovado impulso mediante la Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011), de reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje (LA LEY 1961/2003).

No obstante, tengo para mí que dicho impulso se quedó en una tímida preferencia de nuestro legislador a este cauce específico del arbitraje, que antaño estuvo expresamente prohibido ( 1 ) . Si se quiere impulsar al arbitraje institucional de calidad, más que como cuestión de mera oportunidad, deben adoptarse medidas mucho más ambiciosas.

I. GARANTÍAS DEL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

Frente al arbitraje ad hoc, concebido para un caso concreto, el arbitraje institucional pasa por la creación de Cortes permanentes que administran (gestionan) arbitrajes de forma recurrente, y que, en su caso, designan árbitros. En este sentido, el TSJ de Madrid destacó que

«… La Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) es muy clara al fijar los cometidos básicos de las instituciones arbitrales: «la administración del arbitraje y la designación de los árbitros …, velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia» (aps. 1 y 3 del art. 14 LA). Las funciones que desempeñan las Cortes de arbitraje al administrarlo –nombramiento de árbitros, comunicaciones entre las partes, fe del procedimiento arbitral, …–, han de estar presididas, es incuestionable, por el respeto al principio de igualdad, lo que es tanto como decir que la Corte arbitral ha de actuar con neutralidad respecto de las partes, con desinterés respecto del thema decidendi, y con independencia, con ausencia de vínculos de sujeción –más allá de los que son propios de o inherentes al arbitraje institucional– que puedan poner en entredicho, fundamentalmente, la ecuanimidad de su proceder. En este contexto es en el que ha de entenderse la previsión del art. 21.1º LA (LA LEY 1961/2003) cuando dice: «la aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma …»». (2)

El arbitraje institucional ofrece, sin duda, mayores garantías que el arbitraje ad hoc, siempre que la institución que administra el arbitraje acredite su neutralidad, ofreciendo garantías de calidad, trasparencia y objetividad en el ejercicio de sus funciones tanto de administración u organización del arbitraje, como, sobre todo, en la toma de decisiones y en especial al designar o confirmar a las personas que vayan a intervenir para resolver la controversia sometida a su administración. No en vano, sus funciones se incardinan en la administración de justicia, previo sometimiento de todos o una parte de los litigios derivados de una relación jurídica determinada. Las partes de dicha relación jurídica, le confían, voluntariamente, la organización y reglamentación del cauce procedimental a través del cual se resolverán sus litigios y a menudo, también, el nombramiento de la persona o personas que habrán de decidir, secundum allegata et probata, acerca de las respectivas peticiones formuladas en tiempo y forma. Sin generar confianza en una corte arbitral no es dable la sumisión de las partes, y esa confianza requiere garantizar mecanismos de gestión, reglamentación, toma de decisiones y nombramiento de árbitros, basados en la excelencia, la objetividad y la transparencia.

El arbitraje institucional ofrece, sin duda, mayores garantías que el arbitraje ad hoc , siempre que la institución que administra el arbitraje acredite su neutralidad, ofreciendo garantías de calidad, trasparencia y objetividad.

En términos generales, el arbitraje institucional ofrece mayores garantías que el arbitraje ad hoc, porque su actuación viene avalada por la experiencia en la administración de centenares o miles de arbitrajes, siempre que la institución que los administra tenga una mínima implantación en el «mercado arbitral». Experiencia que a su vez garantiza una reglamentación contrastada por la praxis arbitral, lo que ofrece mayor seguridad jurídica a las partes, teniendo en cuenta la importancia que adquiere el reglamento de la Corte arbitral, porque ex lege integra y entra a formar parte del acuerdo de voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral (arts. 4.a y 4.b LA (LA LEY 1961/2003)).

Estas garantías adicionales que, sin duda, ofrece el arbitraje institucional, se concretan esencialmente en aspectos tan relevantes como:

i) El análisis reforzado de la competencia del árbitro; competencia que deriva de la existencia y validez de un pacto de sumisión a la Corte arbitral de que se trate. En la mayoría de reglamentos se contempla el examen previo y prima facie de la competencia del árbitro, aunque sometido a la ulterior potestad del mismo para decidir sobre su propia competencia de conformidad con principio Kompetenz–Kompetenz y sin perjuicio, en última instancia, de la competencia de la Jurisdicción para resolver sobre esta cuestión, a instancia de parte, conforme a los arts. 41.1.a (LA LEY 1961/2003) y 41.3 LA (LA LEY 1961/2003), e incluso de oficio en el caso del art. 41.1.e LA, en relación al art. 41.3 LA. en sede de una eventual acción de anulación. Ese doble o triple examen redunda en una mayor eficiencia arbitral, al evitar eventuales gastos por un arbitraje innecesario, cuando la falta de competencia sea notoria y palmaria.

ii) La designación o confirmación de los árbitros y en su caso su recusación: la institución al designar árbitros debe seguir procesos predeterminados, sometidos a un deber de transparencia, y por tanto inteligibles y públicos (3) , así como a un deber de neutralidad respecto de las partes, en un sentido de objetividad en la designación, sin que la corte o quienes integren sus órganos de gobierno puedan tener interés respecto del thema decidendi, ni dependencia o vínculos de sujeción respecto de las partes en itigio. Asimismo, los reglamentos de la mayoría de cortes arbitrales prevén la intervención de la propia corte en caso de recusación de los árbitros, lo que conlleva en el arbitraje institucional una mejora de la previsión legal, tal como se reconoce en la propia Exposición de Motivos de la Ley: una doble instancia para resolver los supuestos de recusación aporta mayor «certidumbre preliminar sobre la imparcialidad» de tal decisión (4) .

iii) El seguimiento y regulación del procedimiento y el respeto al proceso debido: tanto el reglamento de la institución como las decisiones que esta adopte a lo largo del procedimiento arbitral, integran la voluntad de las partes (arts. 4.1º.a y 4.1º.b (LA LEY 1961/2003)) y con ello ofrecen mayor seguridad jurídica en todas las cuestiones procedimentales de libre disposición, tales como la preclusividad alegatoria y probatoria o la carga de la prueba y la facilidad probatoria, en defecto de pacto entre las partes, pero a su vez ofrece mayor seguridad jurídica respecto de las escasas normas imperativas procedimentales presididas por el debido respeto a los principios de audiencia, contradicción e igualdad de armas, sin incurrir en situaciones de indefensión de ninguna de las partes (arts. 24.1º (LA LEY 1961/2003) y 41.1º.b, 41.1º.c, 41.1º.d y 41.1º.f (LA LEY 1961/2003) LA).

iv) Los estándares de uso de la tecnología aplicada al arbitraje: existiendo aún escasas normas no ya legales, sino incluso de soft law, los reglamentos de las cortes arbitrales constituyen un excelente marco normativo para aportar una mínima seguridad jurídica y ética sobre las garantías que deben ofrecerse en esta materia ante la acelerada irrupción de la tecnología y la inteligencia artificial, con un obligado compromiso de confidencialidad y la asunción de responsabilidades, por cada usuario, de los riesgos derivados del uso de sistemas de apoyo con inteligencia artificial, por ejemplo mediante programas y plataformas digitales de acceso restringido y seguro al expediente con una indexación ágil y eficiente, para su rápida consulta durante las audiencias y por parte de los árbitros y los letrados de las partes; contemplando la posibilidad de proponer observadores de las partes e incluso del árbitro en los puntos remotos simultáneos de celebración de audiencias telemáticas; o con el establecimiento de sistemas reforzados de verificación de la identidad de las personas que sean interrogadas a distancia. En este sentido, no debe olvidarse que si el art. 30.1º LA (LA LEY 1961/2003) dispone que «… a menos que las partes hubiesen convenido que no se celebren audiencias, los árbitros las señalarán, en la fase apropiada de las actuaciones, si cualquiera de las partes lo solicitara», en realidad está plasmando el derecho de las partes no sólo a la oralidad, sino también a la inmediación, que debe de quedar garantizada. Y aunque el reglamento podría prever la total ausencia de oralidad e inmediación, no sería razonable ni aconsejable generalizarlo a todo tipo de arbitrajes, sino más bien para un específico procedimiento abreviado o en determinado tipo de conflictos, en los que la prueba fuese esencialmente documental.

v) El escrutinio del laudo, esencialmente de sus aspectos formales: a diferencia de lo que sucede en un arbitraje ad hoc, es habitual que las cortes arbitrales, que asumen la responsabilidad solidaria «… por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo» como consecuencia del laudo arbitral, velen por la ausencia de motivos de anulación en sus arbitrajes. Y ello, además del establecimiento de mecanismos que garanticen la capacidad, calidad, imparcialidad e independencia de los árbitros, pasa por establecer sistemas eficientes de verificación de los laudos de los arbitrajes que administran, para evitar que incurran en algún vicio invalidante de los que pueden dar lugar a su anulación en virtud de los arts. 18.3º y 41.1º LA. Una idea de la importancia de este escrutinio nos la da el procedimiento seguido por el Tribunal Arbitral de Barcelona, que prevé hasta tres niveles de escrutinio. Uno por parte de la Secretaría permanente, otro por el ponente de la junta de Tribunal que se asigna a cada expediente y un tercer escrutinio por un evaluador externo que efectúa una revisión anonimizada en cuanto a la persona del árbitro, como garantía adicional con plena objetividad. Este «control de calidad» amén de detectar meros errores materiales, de transcripción o cálculo, tiene por objeto asegurar la razonable motivación del laudo tanto sobre la propia competencia, como acerca de las decisiones sobre aspectos procesales y sobre el fondo de la litis, incluyendo el obligado pronunciamiento sobre las costas del arbitraje, así como sobre la arbitrabilidad del thema decidendi, la congruencia del laudo, la ausencia de situaciones de indefensión y la adecuación del procedimiento a lo pactado por las partes y a lo establecido en la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), además de la ausencia de ninguna vulneración del orden público, interpretado como el debido respeto a los derechos fundamentales por parte de cualquier laudo (5) .

vi) Las notificaciones, y en especial la del laudo arbitral: Aunque cada día es más habitual la digitalización de todas las comunicaciones entre las partes, los árbitros y las cortes arbitrales, la importancia de las mismas en orden a evitar cualquier situación de indefensión atribuye a la institución administradora del arbitraje un rol relevante como garante de su realización en tiempo y forma y del carácter íntegro tanto de su contenido como de los destinatarios, a lo largo de todo el arbitraje. Los reglamentos deben ofrecer al respecto las necesarias garantías en la intermediación de la corte arbitral, ya sea a través de plataformas, repositorios documentales o simplemente el uso de correos electrónicos u otros medios de comunicación directa.

Y nótese que tales aspectos, en los que el arbitraje institucional ofrece mayores garantías que el arbitraje ad hoc, son precisamente los que pueden dar lugar tanto a la anulación del laudo nacional (art. 41 LA) como a la denegación del reconocimiento y ejecución del laudo extranjero (art. V del Convenio de Nueva York de 1958 ratificado por España el 11 de julio de 1977).

II. CONTEXTO INTERNACIONAL Y EXPERIENCIAS DE ÉXITO EN ESPAÑA

Donde el arbitraje tiene actualmente un mayor desarrollo es en el ámbito internacional, debido a la ausencia de una Jurisdicción ordinaria de carácter plenamente neutral, en especial para los conflictos derivados de las relaciones comerciales transnacionales, sin perjuicio de que lentamente también se vaya abriendo camino el arbitraje doméstico o interno en nuestro país. Y en ese contexto internacional existen diversas instituciones internacionales de reconocido prestigio como son la ICC, la LCIA, la CPA o el CIADI fundadas, en su mayoría, en los albores del siglo pasado (6) . Algunas son entidades absolutamente privadas, como es la LCIA y otras plenamente de carácter público, como es el caso del CIADI. No obstante, lo más habitual es que las cortes de arbitraje se integren en estructuras de carácter asociativo privado o eminentemente privado, sin ánimo de lucro, tal y como exige en nuestro caso el art. 14 LA para las cortes arbitrales que tengan su sede en España.

En este sentido, en nuestro país, se van abriendo camino instituciones arbitrales de ámbito global o internacional, aunque de creación más reciente, como es el caso del CIAM en Madrid y el TAB en Barcelona. El Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) es un centro arbitral permanente constituido en 1989 por la Cámara de Comercio de Barcelona, el Colegio de Notarios de Catalunya, el Colegio de la Abogacía de Barcelona y el Consejo de la Abogacía de Catalunya, a quienes posteriormente se sumaron el Decanato de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Catalunya y la Asociación Intercolegial, que agrupa a más de 100 profesiones colegiadas tan diversas como procuradores, graduados sociales, administradores de fincas, agentes de la propiedad inmobiliaria, economistas, censores jurados, mediadores de seguros, biólogos, veterinarios, médicos, enfermeros, farmacéuticos, psicólogos, químicos, arquitectos, arquitectos técnicos, ingenieros informáticos, geógrafos, ingenieros agrónomos, ingenieros industriales, ingenieros de caminos, ingenieros en telecomunicaciones, periodistas, etc.

La historia del TAB es un caso de éxito, avanzado a su tiempo, puesto que en 1989 consiguió aunar a cuatro instituciones significativas de la sociedad catalana (la Cámara de Comercio de Barcelona, la Abogacía barcelonesa y catalana y el Notariado) que se pusieron de acuerdo en su creación e impulso inicial. Historia de éxito que, en buena medida se ha repetido recientemente con la creación en 2020 del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), fruto de la unión estratégica de la Cámara de Comercio de Madrid, la Cámara de Comercio de España, la Asociación Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (de la Abogacía del Estado) y el Colegio de Abogados de Madrid.

En ambos casos de trata de cortes internacionales de arbitraje permanentes de prestigio. Instituciones arbitrales avaladas y basadas en la experiencia negociadora, arbitral y de solución de conflictos de las instituciones que las integran. La experiencia de miles de arbitrajes administrados, en ambos casos, ya sea por la propia corte o por quienes la integran, contribuyen a consolidar el arbitraje institucional de calidad en nuestro país.

Se trata de contribuir, desde la experiencia y la excelencia, a la solución de los conflictos de un modo especializado y por ello garante del conocimiento de los usos y la regulación del sector implicado; en un tiempo razonable, un tiempo medio de seis meses; a través de un procedimiento flexible y con ello adaptable a las necesidades de defensa y de prueba de cada caso concreto; mediante una administración u organización basada en el uso de las nuevas tecnologías en especial en las comunicaciones y en la celebración de audiencias sin necesidad de desplazamientos más que cuando ello sea preciso; con garantías de neutralidad de la corte arbitral y de independencia e imparcialidad de los árbitros, de eficiencia en la gestión del conflicto; y de confidencialidad, que evite posibles perjuicios y daños reputacionales injustos para ambas partes.

Se trata de contribuir, desde la experiencia y la excelencia, a la solución de los conflictos de un modo especializado y por ello garante del conocimiento de los usos y la regulación del sector implicado.

En ambos casos el requisito legal de que las cortes de arbitraje deben velar por la capacidad y por la independencia de los árbitros, así como por la trasparencia en el procedimiento seguido para su designación (art. 14.3º LA), conlleva que se asuman ciertos compromisos, en especial, en materia de transparencia. Así, el CIAM en su web hace público el listado de árbitros designados en casos precedentes ordenados por su nacionalidad y en su nuevo reglamento, que entrará en vigor en enero de 2024, el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) prevé dos sistemas distintos de designación de árbitros según las circunstancias concretas de cada caso:

a) nombramiento por el sistema de lista, que se inicia con una lista de candidatos preparada ad hoc desde la Secretaria General y filtrada por la Comisión de Designaciones que se envía a las partes, las cuales pueden tachar un tercio de los nombres propuestos, ordenando el resto por orden de preferencia, resultando nombrado árbitro el candidato con mayor preferencia por el conjunto de las partes;

b) nombramiento directo, en el que la Secretaria General prepara una lista preliminar de candidatos que se presenta a la Comisión de Designaciones, que es quien elige al árbitro nombrado y un sustituto. En ambos casos el control de disponibilidad y de conflicto de intereses se puede efectuar de forma simultánea al nombramiento y por ello con carácter previo a comunicación a las partes. Por su parte, el TAB publica en su web una lista de árbitros ordenados por especialidades, lista que se ha confeccionado conforme al art. 11 de su reglamento previo concurso de méritos gestionado desde su Comisión de Árbitros, conforme a los criterios de los protocolos «de candidaturas a árbitro» y «de formación de árbitros», ambos publicados en la web corporativa del TAB. Se trata de una lista abierta y por tanto en permanente actualización. Conforme a dichos protocolos para incorporarse a la lista es preciso superar un concurso público de méritos acreditando de modo suficiente una mínima experiencia profesional ininterrumpida de diez años, el grado o la titulación profesional que se ostente, la experiencia y especialidad suficientemente acreditada, así como acreditar la experiencia y formación en materia de arbitraje y los idiomas en los que se es capaz de ordenar y resolver un arbitraje (7) .

El Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) también prevé dos sistemas de designación de árbitros, según las circunstancias de cada caso concreto, siempre en defecto de acuerdo entre las partes:

a) el sistema de lista restringida a los especialistas de la materia controvertida que no tengan un notorio conflicto de interés, extractados de la lista surgida de ese previo y permanente concurso de méritos, y de cuya lista restringida se designa de forma aleatoria (objetiva) cuando son varias las personas con igual grado de excelencia e idoneidad para ese arbitraje,

b) nombramiento directo de la persona más idónea, en cuyo caso también puede recaer en una persona ajena a la lista de ese previo y permanente concurso de méritos. En todo caso las designas del TAB se motivan explicitando el sistema seguido y los motivos por los que se sigue uno u otro método en cada caso, y en especial en el caso de designa directa deben motivarse las razones singulares que aconsejan designar a una persona concreta y, en su caso, externa a la lista elaborada previo concurso de méritos (art. 11 RTAB). Todo ello en aras de garantizar la máxima objetividad en el nombramiento de los árbitros, pero siempre dentro de la excelencia y la especialización necesarias en todo arbitraje.

Tanto el CIAM como el TAB prevén en sus reglamentos que, si la recusación se plantea ante los árbitros y no es aceptada por el árbitro afectado o por la otra parte, será la corte quien decida definitivamente sobre la recusación previa audiencia de ambos y práctica de la oportuna prueba. En dicha decisión, asimismo, la corte decidirá sobre las costas del incidente de recusación. Y con ello se aporta un mayor grado de objetividad ante situaciones de un eventual conflicto de intereses, que la Exposición de Motivos de la Ley reconoce que se atribuye a los árbitros sólo para evitar dilaciones indebidas, caso de atribuirse tal decisión directamente a la Jurisdicción. Por último, en orden a reforzar la calidad y la objetividad de los laudos arbitrales, ambas instituciones incorporan en sus reglamentos mecanismos reforzados de escrutinio de los laudos, en los arbitrajes por ellas administrados. En el caso del TAB, el art. 41 de su Reglamento dispone que «antes de firmar el laudo, los árbitros lo someterán al TAB, que podrá, dentro de los diez días siguientes, proponer modificaciones estrictamente formales. Igualmente, el TAB podrá, respetando en todo caso la libertad de decisión de los árbitros, llamar su atención sobre aspectos relacionados con el fondo de la controversia, así como sobre la determinación y el desglose de las costas. El examen previo del laudo por el TAB no supondrá en ningún caso que este asuma responsabilidad alguna sobre el contenido del laudo».

En el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) el escrutinio del laudo se lleva a cabo por partida triple: a) desde los servicios jurídicos de la Secretaría del TAB por más de una persona; b) por parte del Ponente, un miembro de la Junta del TAB designado en cada arbitraje, como «representante del TAB en cada expediente y el responsable de este y de cuantas decisiones le afecten, ante el TAB», como señala la D.A. 4ª del Reglamento del TAB y c) por parte de un evaluador externo que realiza una valoración anonimizada, en cuanto a la persona del árbitro, del laudo y del propio árbitro, como prevé el Protocolo de revisión de los laudos.

III. FOMENTO E IMPULSO DEL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) afirma en su Exposición de Motivos (I) que en nuestro país desde la anterior legislación (de 1988) «… se ha asentado el arbitraje institucional; se han consolidado prácticas uniformes, sobre todo en arbitrajes internacionales …» y en los arts. 14 y 21 se contemplan los cuatro requisitos que deben cumplir las instituciones arbitrales, en concreto:

«1. Constituirse en forma de Corporación de Derecho público o entidad pública que pueda desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, o en forma de asociación o entidad sin ánimo de lucro, cuyos estatutos prevean funciones arbitrales.

2. Ejercer sus funciones conforme a su propio reglamento.

3. Velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia.

4. Contratar un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en la cuantía que reglamentariamente se establezca, cosa que aún está por hacer. No obstante, se exceptúan de esta obligación a las Entidades públicas y a los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones públicas».

Con todo, la Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011), de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), que añadió los dos últimos requisitos, da un decidido paso para favorecer el arbitraje institucional, pero de muy corto alcance. En efecto, la Ley introduce el nuevo artículo 11 bis con la siguiente redacción:

«Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario. 1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.

2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.

3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral».

De ahí que el arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales debe ser necesariamente institucional. Cabe entender, a sensu contrario que cuando los estatutos de una sociedad contemplen un pacto de sumisión a un arbitraje ad hoc, el mismo no será oponible para impugnar acuerdos sociales, porque los estatutos tan sólo pueden someter esta materia (impugnación de acuerdos sociales) al arbitraje institucional. Para cualquier otro conflicto societario, el pacto arbitral, de sumisión a un arbitraje ad hoc, será plenamente valido y oponible por los cauces legales (arts. 11.1º, 11.3º y 23 LA y arts. 63 (LA LEY 58/2000) y 722 LEC (LA LEY 58/2000)). Con todo, como medida para impulsar el arbitraje institucional, es de muy corto alcance.

En este sentido, y aunque el arbitraje ad hoc ya se ha ido convirtiendo de facto, que no de iure, en residual en nuestro país, donde antaño era habitual la sumisión por ejemplo al decano o decana del colegio de la abogacía de una determinada localidad. O de su cámara de comercio, o a la persona que designara como árbitro quien ostentara uno de dichos cargos, hoy en día es una fórmula en desuso. En su lugar, como hemos expuesto ut supra han emergido cortes arbitrales de calidad auspiciadas por la abogacía, el notariado, los registradores, otros colegios profesionales, asociaciones empresariales y cámaras de comercio, que, desde la experiencia acumulada ofrecen un servicio de organización del arbitraje mucho más competitivo, neutral, eficiente y transparente.

Sin perjuicio de que la propia praxis y el propio «mercado del arbitraje» han llevado a esa preminencia del arbitraje institucional o administrado sobre el mero arbitraje ad hoc, para el caso concreto, la conveniencia de fomentar el arbitraje institucional desde los poderes públicos deriva de la necesidad evitar los que se han venido a denominar «chiringuitos arbitrales» que perjudican la imagen del arbitraje como institución jurídica, de nuestro país como sede segura de arbitrajes y la resolución de conflictos fuera del ámbito judicial, en general. No puede arraigar una verdadera cultura del diálogo, el pacto y la justicia alternativa de los ADR, que contribuya a una más eficiente resolución de los conflictos, sin colapsar la que debería ser la última ratio judicial, en caso de fracasar la autocomposición y el arbitraje en aquellos muchos ámbitos en los que estos métodos alternativos son además los más adecuados para resolver el conflicto de un modo rápido, eficiente, flexible y sin juicios paralelos (con confidencialidad). Así, por ejemplo, de la mediación se habla mucho, pero no se implementan verdaderas políticas para fomentarla, y del mismo modo desde los poderes públicos, hoy en día, ni se habla del arbitraje ni lo fomentan como deberían.

En un reciente artículo el prestigioso mediador Carles Garcia Roqueta (8) propone la adopción de medidas tales como la creación de un sello de calidad para la mediación/ADR, que identifique a las empresas y organizaciones que integren el compromiso de participar en mediación o ADR, en sus estructuras y acuerdos. Y ello, en nuestro caso, puede predicarse tanto del ámbito público (arbitraje de consumo, de transportes, etc.) como privado (arbitraje comercial y arbitraje de inversiones).

De la mediación se habla mucho, pero no se implementan verdaderas políticas para fomentarla, y del mismo modo desde los poderes públicos, hoy en día, ni se habla del arbitraje ni lo fomenta como deberían.

En el caso del arbitraje, todo ello demandaría además regular los mínimos requisitos de formación de los árbitros y de organización de las cortes arbitrales para garantizar unos estándares de calidad o excelencia, de un modo similar a lo que ocurre respecto de la mediación. Aspectos que bien pudieran regularse en el reglamento que ya debería haberse aprobado en desarrollo de lo previsto en el art. 21.2º LA tras su modificación por la Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011), de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003).

Además, a la acertada propuesta de García Roqueta podría añadirse la implantación de ciertas políticas de bonificaciones fiscales para las empresas que recurran a estos métodos de justicia alternativa (mediación, arbitraje, conciliación, justicia colaborativa o restaurativa, etc.) por la reducción de tiempo en la gestión de conflicto y de costes para la Hacienda Pública que todo ello conlleva, frente a la judicialización de todos los conflictos, sin valorar previamente el método más adecuado ad casum, para resolver cada concreto conflicto.

A lo anterior aún deberían añadirse campañas públicas de difusión y democratización de las ventajas que estos métodos extrajudiciales de resolución de controversias pueden aportar para las partes en litigio en algunos ámbitos específicos como el sanitario, el consumo, el vecinal, el escolar y académico o las sociedades familiares, respecto de la mediación, o el ámbito de la construcción, las nuevas tecnologías, los contratos de colaboración mercantil, el societario, el sucesorio y los contratos en general, respecto del arbitraje.

La adopción de estas, y otras posibles, medidas de fomento e impulso de los ADR deberían llevar aparejadas la exigencia de quienes se favorezcan de las mismas, sobre todo de las instituciones arbitrales, de unos mínimos estándares no sólo de calidad, sino también de respeto y garantía a los deberes de confidencialidad y neutralidad (art. 14 LA) e incluso la adopción de medidas para garantizar el respeto de los Derechos Humanos, de prevención del blanqueo de capitales, y en favor de la sostenibilidad, en la medida que se destinen fondos públicos a tales medidas.

Todo ello, sin olvidar la truncada y necesaria reforma de la legislación procesal civil para vincular la condena en costas al abuso del servicio público de justicia, como primer recurso, cuando debiera ser la última ratio, ya sea exonerando o moderando las costas, como se proponía en el malogrado Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (9) , aunque incomprensiblemente se olvidase del arbitraje (10) . N o obstante, tal vinculación exigiría, a mi modo de ver, que los poderes públicos implementen las anteriores políticas de fomento y difusión de los ADR, puesto que no es dable exigir a los ciudadanos y a las empresas que utilicen cauces extrajudiciales para resolver sus conflictos, sin políticas previas que garanticen para dichos cauces: unos mínimos de calidad, campañas de difusión para darlas a conocer, así como políticas fiscales y administrativas que premien el uso de dichos sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, en beneficio de todos los ciudadanos y de la tan necesaria descongestión judicial. Y ello, aunque el fin de tales métodos de ADR no sea la desjudicialización en sí misma, sino la solución del conflicto, pero si es un efecto que sin duda se deriva de los mismos, en beneficio de todos. (11)

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(1)

Conforme al art. 22 de la Ley de 22 de diciembre de 1953 por la que se regularon los arbitrajes de Derecho Privado hasta la aprobación de la Ley de Arbitraje de 1988 (LA LEY 2257/1988): «Los árbitros habrán de ser designados, en todo caso, de común acuerdo. No será válido el pacto de deferir a una de las partes, o a un tercero, la facultad de hacer el nombramiento de ninguno de ellos».

(2)

La STSJ de Madrid 8911/2016 de 19 de julio de 2016 analiza el régimen jurídico del arbitraje institucional en su FJ Sexto destacando la limitación de la autonomía de la voluntad que supone el arbitraje institucional cuando el art. 4.a LA señala que «cuando una disposición de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, las está facultando, a su vez para que, sobre ese asunto —excepto en el caso y de lo previsto en el art. 34 LA—, pueda resolver, en lugar de las partes y en virtud de su decisión, una institución arbitral», siendo aún más clara aquella limitación de la autonomía de la voluntad en el art. 4.b LA cuando «expresa y terminantemente, proclama como integradas en el convenio arbitral las disposiciones del Reglamento de Arbitraje al que las partes se hayan sometido», destacando que en la Exposición de Motivos de la Ley se afirma que la voluntad de las partes «… se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en su caso, la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del Reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido. Se produce, por tanto, una suerte de integración del contenido del contrato de arbitraje o convenio arbitral que, por mor de esta disposición, pasa a ser en tales casos un contrato normativo. De este modo, la autonomía privada en materia de arbitraje se puede manifestar tanto directamente, a través de declaraciones de voluntad de las partes, como indirectamente, mediante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral».

(3)

La necesaria publicidad de los procesos seguidos para nombrar árbitros en general y en cada caso concreto, en aras de la trasparencia exigida por el art. 14.3º LA, no está en absoluto reñida con la necesaria confidencialidad de los datos de las partes y los restantes datos de identificación del conflicto sometido a la corte, que exige el art. 24.2º LA, y que se refiere exclusivamente a «las informaciones que (se) conozcan a través de las actuaciones arbitrales».

(4) 

En su apartado IV in fine se reconoce que: «La posibilidad de acudir directamente a los tribunales frente a la decisión desestimatoria de la recusación tendría, sin duda, la ventaja de una certidumbre preliminar sobre la imparcialidad, pero se prestaría a una utilización dilatoria de esta facultad. Se estima que serán mucho menos frecuentes los supuestos en que una recusación será indebidamente desestimada y dará lugar a la nulidad de todo el procedimiento arbitral que los casos en que se formularían pretensiones inmediatas ante la autoridad judicial con la finalidad de dilatar el procedimiento».

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Ya se trate de un laudo de derecho o de equidad, o incluso de un laudo transaccional, todo laudo debe respetar el orden público. Y éste no puede equipararse al conjunto de normas imperativas del ordenamiento jurídico aplicable, sino tan sólo a las que atañen a los derechos fundamentales reconocidos por el mismo. Del mismo modo que, conforme al art. 34.3 LA, todo laudo debe respetar también «las estipulaciones del contrato» (litigioso) y debe «tener en cuenta los usos aplicables», es decir los del sector de que se trate. En definitiva, los usos aplicables, los pactos contractuales y los derechos fundamentales del ordenamiento jurídico aplicable deben ser respetados por todo laudo arbitral.

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La Cámara de Comercio Internacional (ICC) se fundó en 1919 como organización empresarial de ámbito mundial con sede en París que, entre otros, presta servicios como corte permanente de arbitraje. La London Court of Arbitration (LCIA) se fundó en 1892, aunque inicialmente se denominó «The City of London Chamber of Arbitration», y junto con el Chartered Institute, constituyen las instituciones de administración de arbitraje y de registro de árbitros más relevantes en el Reino Unido. Por su parte la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), constituida por un tratado internacional en 1899, es una organización intergubernamental para la resolución de conflictos internacionales con alguna parte pública o estatal, con sede en La Haya, y vinculada a la Conferencia de Paz de Naciones Unidas. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington es un centro integrado en el Banco Mundial, para la solución de conflictos entre gobiernos e inversores extranjeros.

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Extremos que pueden acreditarse de muy diversos modos, tales como certificaciones o títulos académicos, publicaciones, programas de cursos, jornadas o conferencias en los que conste la intervención de la persona candidata o documentos profesionales, como laudos o escritos jurídicos de defensa de una de las partes en un procedimiento judicial o arbitral.

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C. García Roqueta, «La mediación y su mirada europea» en Revista Economist & Juris de 28/10/2023.

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El art. 4.3º del Anteproyecto establecía que: «Si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas y asimismo para la imposición de multas o sanciones previstas, todo ello en los términos establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)».

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Tengo para mí, que proponer a la parte contraria acudir al Arbitraje para resolver un conflicto, mediante la firma de un pacto arbitral ex post litis, aunque se trate de un método heterocompositivo, contribuiría tanto o más que el resto de los ADR a evitar el abuso del servicio público de Justícia. El arbitraje no sólo intenta ofrecer una solución extrajudicial, sino que la asegura en todo caso, porque excluye la posibilidad de resolver el fondo del litigio por el cauce judicial, haya (art. 36 LA) o no (art. 11.1 LA) acuerdo en cuanto al fondo del conflicto. El arbitraje, tan sólo requiere acuerdo de voluntades en cuanto al cauce procedimental para resolverlo, y en su caso en cuanto a la persona llamada a hacerlo (el árbitro).

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Tengo para mí, que proponer a la parte contraria acudir al Arbitraje para resolver un conflicto, mediante la firma de un pacto arbitral ex post litis, aunque se trate de un método heterocompositivo, contribuiría tanto o más que el resto de los ADR a evitar el abuso del servicio público de Justícia. El arbitraje no sólo intenta ofrecer una solución extrajudicial, sino que la asegura en todo caso, porque excluye la posibilidad de resolver el fondo del litigio por el cauce judicial, haya (art. 36 LA) o no (art. 11.1 LA) acuerdo en cuanto al fondo del conflicto. El arbitraje, tan sólo requiere acuerdo de voluntades en cuanto al cauce procedimental para resolverlo, y en su caso en cuanto a la persona llamada a hacerlo (el árbitro).

Frederic Munné Catarina

Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), abogado, doctor en derecho y socio de Dret Privat