Algunes reflexions sobre l’arbitratge institucional

21 des. 2023 | Formació, Reglament

Autor: Frederic Munné Catarina

President del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB)

Advocat i doctor en dret

Soci de Dret Privat

Publicat per: Revista LA LEY mediació i arbitratge, Nº 17, Octubre – Desembre de 2023, Editorial LA LEY (LINK)

Data de publicació: 19/12/2023

Temps de lectura: 15 min.

Aquest treball analitza les garanties que ofereix larbitratge institucional. Si bé el reglament és la seva pedra angular, hi ha altres factors com ara la neutralitat, la transparència i l’experiència en l’administració i l’organització de l’arbitratge i el nomenament d’àrbitres que s’aborden des d’un vessant doctrinal i pràctic, aportant propostes per fomentar i impulsar l’arbitratge institucional al nostre país.

INTRODUCCIÓ

La relació entre larbitratge i larbitratge institucional és de gènere a espècie. L’arbitratge, com a mètode inveterat de resolució de conflictes, que troba el fonament en l’autonomia de la voluntat dels qui decideixen apartar-se d’una solució jurisdiccional de les seves controvèrsies per sotmetre-les al coneixement d’àrbitres privats, imparcials, independents i especialistes en la matèria controvertida, troba a l’arbitratge institucional una llera específica més moderna i organitzada, que es va incorporar al nostre Ordenament jurídic a finals del segle passat, ia la qual se li va voler donar un renovat impuls mitjançant la Llei 11/2011, de 20 de maig (LA LLEI 10411/2011), de reforma de la Llei 60/2003 d’Arbitratge (LA LLEI 1961/2003).

No obstant, tinc per a mi que aquest impuls es va quedar en una tímida preferència del nostre legislador a aquesta llera específica de l’arbitratge, que abans va estar expressament prohibit ( 1 ) . Si es vol impulsar l’arbitratge institucional de qualitat, més que com a qüestió de mera oportunitat, cal adoptar mesures molt més ambicioses.

I. GARANTIES DE L’ARBITRATGE INSTITUCIONAL

 

Davant l’arbitratge ad hoc, concebut per a un cas concret, l’arbitratge institucional passa per la creació de Corts permanents que administren (gestionen) arbitratges de manera recurrent, i que, si escau, designen àrbitres. En aquest sentit, el TSJ de Madrid va destacar que

«… La Llei d’Arbitratge (LA LLEI 1961/2003) és molt clara en fixar les comeses bàsiques de les institucions arbitrals: “l’administració de l’arbitratge i la designació dels àrbitres …, vetllar pel compliment de les condicions de capacitat dels àrbitres i per la transparència en la seva designació, així com la seva independència” (aps. 1 i 3 de l’art. 14 LA). Les funcions que exerceixen les Corts d’arbitratge en administrar-lo –nomenament d’àrbitres, comunicacions entre les parts, fe del procediment arbitral,…– han d’estar presidides, és inqüestionable, pel respecte al principi d’igualtat, cosa que és tant com dir que la Cort arbitral ha d’actuar amb neutralitat respecte de les parts, amb desinterès respecte del thema decidendi, i amb independència, amb absència de vincles de subjecció –més enllà dels que són propis o inherents a l’arbitratge institucional– que puguin posar en entredit, fonamentalment, l’equanimitat de procedir. En aquest context és on s’ha d’entendre la previsió de l’art. 21.1º LA (LA LLEI 1961/2003) quan diu: “l’acceptació obliga els àrbitres i, si escau, la institució arbitral, a complir fidelment l’encàrrec, incorrent, si no ho fessin, en responsabilitat pels danys i perjudicis que causin per mala fe, temeritat o dol. En els arbitratges encomanats a una institució, el perjudicat tindrà acció directa contra la mateixa…». (2)

L’arbitratge institucional ofereix, sens dubte, més garanties que l’arbitratge ad hoc, sempre que la institució que administra l’arbitratge n’acrediti la neutralitat, oferint garanties de qualitat, transparència i objectivitat en l’exercici de les funcions tant d’administració o organització de l’arbitratge, com, sobretot, en la presa de decisions i en especial en designar o confirmar les persones que intervinguin per resoldre la controvèrsia sotmesa a la seva administració. No en va, les seves funcions s’incardinen en l’administració de justícia, amb la submissió prèvia de tots o una part dels litigis derivats d’una relació jurídica determinada. Les parts d’aquesta relació jurídica, li confien, voluntàriament, l’organització i la reglamentació de la llera procedimental a través del qual es resoldran els seus litigis i sovint, també, el nomenament de la persona o persones que hauran de decidir, secundum allegata et probata, sobre de les peticions respectives formulades en temps i forma. Sense generar confiança en una cort arbitral no és possible la submissió de les parts, i aquesta confiança requereix garantir mecanismes de gestió, reglamentació, presa de decisions i nomenament d’àrbitres, basats en l’excel·lència, l’objectivitat i la transparència.

L’arbitratge institucional ofereix, sens dubte, més garanties que l’arbitratge ad hoc, sempre que la institució que administra l’arbitratge n’acrediti la neutralitat, oferint garanties de qualitat, transparència i objectivitat.

En termes generals, l’arbitratge institucional ofereix més garanties que l’arbitratge ad hoc, perquè la seva actuació ve avalada per l’experiència en l’administració de centenars o milers d’arbitratges, sempre que la institució que els administra tingui una mínima implantació al mercat arbitral ». Experiència que alhora garanteix una reglamentació contrastada per la praxi arbitral, cosa que ofereix més seguretat jurídica a les parts, tenint en compte la importància que adquireix el reglament de la Cort arbitral, perquè ex lege integra i entra a formar part de l’acord de voluntat de les parts expressada al conveni arbitral (arts. 4.a i 4.b LA (LA LLEI 1961/2003)).

Aquestes garanties addicionals que, sens dubte, ofereix l’arbitratge institucional, es concreten essencialment en aspectes tan rellevants com:

i) L’anàlisi reforçada de la competència de l’àrbitre, competència que deriva de l’existència i la validesa d’un pacte de submissió a la Cort arbitral de què es tracti. A la majoria de reglaments es contempla l’examen previ i prima facie de la competència de l’àrbitre, encara que sotmès a la ulterior potestat del mateix per decidir sobre la seva pròpia competència de conformitat amb principi Kompetenz–Kompetenz i sense perjudici, en última instància, de la competència de la Jurisdicció per resoldre sobre aquesta qüestió, a instància de part, d’acord amb els arts. 41.1.a (LA LLEI 1961/2003) i 41.3 LA (LA LLEI 1961/2003), i fins i tot d’ofici en el cas de l’art. 41.1.e LA, en relació amb l’art. 41.3 LA. a seu d’una eventual acció d’anul·lació. Aquest doble o triple examen redunda en una major eficiència arbitral, en evitar eventuals despeses per un arbitratge innecessari, quan la manca de competència sigui notòria i palmària.

ii) La designació o confirmació dels àrbitres i si és el cas la seva recusació: la institució en designar àrbitres ha de seguir processos predeterminats, sotmesos a un deure de transparència, i per tant intel·ligibles i públics (3) , així com a un deure de neutralitat respecte de les parts, en un sentit dobjectivitat en la designació, sense que la cort o els qui integrin els seus òrgans de govern puguin tenir interès respecte del thema decidendi, ni dependència o vincles de subjecció respecte de les parts en itigi. Així mateix, els reglaments de la majoria de talls arbitrals preveuen la intervenció de la pròpia cort en cas de recusació dels àrbitres, cosa que comporta a l’arbitratge institucional una millora de la previsió legal, tal com es reconeix a la mateixa Exposició de Motius de la Llei: una doble instància per resoldre els supòsits de recusació aporta més certesa preliminar sobre la imparcialitat d’aquesta decisió (4) .

iii) El seguiment i la regulació del procediment i el respecte al procés degut: tant el reglament de la institució com les decisions que aquesta adopti al llarg del procediment arbitral, integren la voluntat de les parts (arts. 4.1º.a i 4.1º. b (LA LLEI 1961/2003)) i amb això ofereixen més seguretat jurídica en totes les qüestions procedimentals de lliure disposició, com ara la preclusivitat al·legatòria i probatòria o la càrrega de la prova i la facilitat probatòria, en defecte de pacte entre les parts , però alhora ofereix més seguretat jurídica respecte de les escasses normes imperatives procedimentals presidides pel respecte degut als principis d’audiència, contradicció i igualtat d’armes, sense incórrer en situacions d’indefensió de cap de les parts (arts. 24.1º ( LA LLEI 1961/2003) i 41.1º.b, 41.1º.c, 41.1º.d i 41.1º.f (LA LLEI 1961/2003) LA).

iv) Els estàndards d’ús de la tecnologia aplicada a l’arbitratge: existint encara escasses normes no ja legals, sinó fins i tot de soft law, els reglaments de les corts arbitrals constitueixen un marc normatiu excel·lent per aportar una mínima seguretat jurídica i ètica sobre les garanties que s’han d’oferir en aquesta matèria davant l’accelerada irrupció de la tecnologia i la intel·ligència artificial, amb un compromís obligat de confidencialitat i l’assumpció de responsabilitats, per cada usuari, dels riscos derivats de l’ús de sistemes de suport amb intel·ligència artificial, per exemple mitjançant programes i plataformes digitals d’accés restringit i segur a l’expedient amb una indexació àgil i eficient, per a la ràpida consulta durant les audiències i per part dels àrbitres i els lletrats de les parts, contemplant la possibilitat de proposar observadors de les parts i fins i tot del àrbitre als punts remots simultanis de celebració d’audiències telemàtiques, o amb l’establiment de sistemes reforçats de verificació de la identitat de les persones que siguin interrogades a distància. En aquest sentit, cal no oblidar que si l’art. 30.1º LA (LA LLEI 1961/2003) disposa que «… llevat que les parts haguessin convingut que no se celebrin audiències, els àrbitres les assenyalaran, en la fase apropiada de les actuacions, si qualsevol de les parts ho sol·licités», a realitat està plasmant el dret de les parts no sols a l’oralitat, sinó també al voltant, que ha de quedar garantida. I encara que el reglament podria preveure la total absència d’oralitat i immediata, no seria raonable ni aconsellable generalitzar-lo a tota mena d’arbitratges, sinó més aviat per a un procediment abreujat específic o en determinats tipus de conflictes, en què la prova fos essencialment documental.

v) L’escrutini del laude, essencialment dels seus aspectes formals: a diferència del que succeeix en un arbitratge ad hoc, és habitual que les corts arbitrals, que assumeixen la responsabilitat solidària «… pels danys i perjudicis que causin per mala fe, temeritat o dol» com a conseqüència del laude arbitral, vetllen per l’absència de motius d’anul·lació als arbitratges. I això, a més de l’establiment de mecanismes que garanteixin la capacitat, qualitat, imparcialitat i independència dels àrbitres, passa per establir sistemes eficients de verificació dels laudes dels arbitratges que administren, per evitar que incórreguen en algun vici invalidant dels que poden donar lloc a la seva anul·lació en virtut dels arts. 18.3º i 41.1º LA. Una idea de la importància d‟aquest escrutini ens la dóna el procediment seguit pel Tribunal Arbitral de Barcelona, que preveu fins a tres nivells d‟escrutini. Un per part de la Secretaria permanent, un altre pel ponent de la junta de Tribunal que s’assigna a cada expedient i un tercer escrutini per un avaluador extern que fa una revisió anonimitzada quant a la persona de l’àrbitre, com a garantia addicional amb plena objectivitat . Aquest «control de qualitat» a més de detectar mers errors materials, de transcripció o càlcul, té per objecte assegurar la motivació raonable del laude tant sobre la pròpia competència, com sobre les decisions sobre aspectes processals i sobre el fons de la litis, incloent-hi l’obligat pronunciament sobre les costes de l’arbitratge, així com sobre l’arbitrabilitat del thema decidendi, la congruència del laude, l’absència de situacions d’indefensió i l’adequació del procediment al que pacten les parts i el que estableix la Llei d’arbitratge (LA LLEI 1961/2003), a més de l’absència de cap vulneració de l’ordre públic, interpretat com el respecte degut als drets fonamentals per part de qualsevol laude (5) .

vi) Les notificacions, i en especial la del laude arbitral: Encara que cada dia és més habitual la digitalització de totes les comunicacions entre les parts, els àrbitres i les corts arbitrals, la importància de les mateixes amb vista a evitar qualsevol situació d’indefensió atribueix a la institució administradora de l’arbitratge un rol rellevant com a garant de la realització en temps i forma i del caràcter íntegre tant del contingut com dels destinataris, al llarg de tot l’arbitratge. Els reglaments han d’oferir les garanties necessàries en la intermediació de la cort arbitral, ja sigui a través de plataformes, repositoris documentals o simplement l’ús de correus electrònics o altres mitjans de comunicació directa.

I noteu que aquests aspectes, en què l’arbitratge institucional ofereix més garanties que l’arbitratge ad hoc, són precisament els que poden donar lloc tant a l’anul·lació del laude nacional (art. 41 LA) com a la denegació del reconeixement i execució del laude estranger (art. V del Conveni de Nova York de 1958 ratificat per Espanya l’11 de juliol de 1977).

II. CONTEXT INTERNACIONAL I EXPERIÈNCIES D’ÈXIT A ESPANYA

On l’arbitratge té actualment un desenvolupament més gran és en l’àmbit internacional, a causa de l’absència d’una jurisdicció ordinària de caràcter plenament neutral, especialment per als conflictes derivats de les relacions comercials transnacionals, sens perjudici que lentament també es vagi obrint camí. arbitratge domèstic o intern al nostre país. I en aquest context internacional hi ha diverses institucions internacionals de reconegut prestigi com són la ICC, la LCIA, la CPA o el CIADI fundades, majoritàriament, a les albors del segle passat (6) . Algunes són entitats absolutament privades, com és la LCIA i d’altres plenament de caràcter públic, com és el cas del CIADI. Això no obstant, el més habitual és que les corts d’arbitratge s’integrin en estructures de caràcter associatiu privat o eminentment privat, sense ànim de lucre, tal com exigeix en el nostre cas l’art. 14 LA per a les corts arbitrals que tinguin la seu a Espanya.

En aquest sentit, al nostre país es van obrint camí institucions arbitrals d’àmbit global o internacional, encara que de creació més recent, com és el cas del CIAM a Madrid i el TAB a Barcelona. El Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) és un centre arbitral permanent constituït el 1989 per la Cambra de Comerç de Barcelona, el Col·legi de Notaris de Catalunya, el Col·legi de l’Advocacia de Barcelona i el Consell de l’Advocacia de Catalunya, a qui posteriorment es van sumar el Deganat dels Registradors de la Propietat i Mercantils de Catalunya i l’Associació Intercol·legial, que agrupa més de 100 professions col·legiades tan diverses com a procuradors, graduats socials, administradors de finques, agents de la propietat immobiliària, economistes, censors jurats, mediadors d’assegurances, biòlegs, veterinaris, metges, infermers, farmacèutics, psicòlegs, químics, arquitectes, arquitectes tècnics, enginyers informàtics, geògrafs, enginyers agrònoms, enginyers industrials, enginyers de camins, enginyers en telecomunicacions, periodista

La història del TAB és un cas d’èxit, avançat al seu temps, ja que el 1989 va aconseguir unir quatre institucions significatives de la societat catalana (la Cambra de Comerç de Barcelona, l’Advocacia barcelonina i catalana i el Notariat) que es van posar de acord en la seva creació i impuls inicial. Història d’èxit que, en bona mesura, s’ha repetit recentment amb la creació el 2020 del Centre Internacional d’Arbitratge de Madrid (CIAM), fruit de la unió estratègica de la Cambra de Comerç de Madrid, la Cambra de Comerç d’Espanya, l’Associació Tall Civil i Mercantil d’Arbitratge (de l’Advocacia de l’Estat) i el Col·legi d’Advocats de Madrid.

En tots dos casos es tracta de talls internacionals d’arbitratge permanents de prestigi. Institucions arbitrals avalades i basades en lexperiència negociadora, arbitral i de solució de conflictes de les institucions que les integren. L’experiència de milers d’arbitratges administrats, en tots dos casos, ja sigui per la pròpia cort o pels qui la integren, contribueixen a consolidar l’arbitratge institucional de qualitat al nostre país.

Es tracta de contribuir, des de l’experiència i l’excel·lència, a la solució dels conflictes de manera especialitzada i per això garant del coneixement dels usos i la regulació del sector implicat, en un temps raonable, un temps mitjà de sis mesos; a través d’un procediment flexible i adaptable a les necessitats de defensa i de prova de cada cas concret, mitjançant una administració o organització basada en l’ús de les noves tecnologies en especial en les comunicacions i en la celebració d’audiències sense necessitat de desplaçaments més que quan calgui, amb garanties de neutralitat de la cort arbitral i d’independència i imparcialitat dels àrbitres, d’eficiència en la gestió del conflicte, i de confidencialitat, que eviti possibles perjudicis i danys reputacionals injustos per a les dues parts.

Es tracta de contribuir, des de l’experiència i l’excel·lència, a la solució dels conflictes de manera especialitzada i per això garant del coneixement dels usos i la regulació del sector implicat.

En tots dos casos el requisit legal que les corts d’arbitratge han de vetllar per la capacitat i per la independència dels àrbitres, així com per la transparència en el procediment seguit per a la seva designació (art. 14.3º LA), comporta que s’assumeixin certs compromisos, especialment, en matèria de transparència. Així, el CIAM a la seva web fa públic el llistat d’àrbitres designats en casos precedents ordenats per la seva nacionalitat i el seu nou reglament, que entrarà en vigor el gener del 2024, el Centre Internacional d’Arbitratge de Madrid (CIAM) preveu dos sistemes diferents de designació d’àrbitres segons les circumstàncies concretes de cada cas:

a) nomenament pel sistema de llista, que s’inicia amb una llista de candidats preparada ad hoc des de la Secretària General i filtrada per la Comissió de Designacions que s’envia a les parts, les quals poden titllar un terç dels noms proposats, ordenant la resta per ordre de preferència, resultant nomenat àrbitre el candidat amb més preferència pel conjunt de les parts;

b) nomenament directe, en què la secretària general prepara una llista preliminar de candidats que es presenta a la Comissió de Designacions, que és qui tria l’àrbitre nomenat i un substitut. En ambdós casos, el control de disponibilitat i de conflicte d’interessos es pot efectuar de manera simultània al nomenament i per això amb caràcter previ a comunicació a les parts. Per la seva banda, el TAB publica a la seva web una llista d‟àrbitres ordenats per especialitats, llista que s‟ha confeccionat conforme a l‟art. 11 del seu reglament previ concurs de mèrits gestionat des de la Comissió d’Àrbitres, d’acord amb els criteris dels protocols «de candidatures a àrbitre» i «de formació d’àrbitres», tots dos publicats al web corporatiu del TAB. És una llista oberta i per tant en permanent actualització. D’acord amb aquests protocols per incorporar-se a la llista cal superar un concurs públic de mèrits acreditant suficientment una mínima experiència professional ininterrompuda de deu anys, el grau o la titulació professional que s’ostenti, l’experiència i especialitat suficientment acreditada, així com acreditar l’experiència i la formació en matèria d’arbitratge i els idiomes en què és capaç d’ordenar i resoldre un arbitratge (7) .

El Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) també preveu dos sistemes de designació d‟àrbitres, segons les circumstàncies de cada cas concret, sempre en defecte d‟acord entre les parts:

a) el sistema de llista restringida als especialistes de la matèria controvertida que no tinguin un notori conflicte d’interès, extractats de la llista sorgida d’aquest concurs de mèrits previ i permanent, i de la llista restringida dels quals es designa de forma aleatòria (objectiva) quan són diverses les persones amb el mateix grau d’excel·lència i idoneïtat per a aquest arbitratge,

b) nomenament directe de la persona més idònia, cas en què també pot recaure en una persona aliena a la llista d’aquest concurs de mèrits previ i permanent. En tot cas les designes del TAB es motiven explicitant el sistema seguit i els motius pels quals se segueix un mètode o un altre en cada cas, i en especial en el cas de designa directa s’han de motivar les raons singulars que aconsellen designar una persona concreta i, si escau, externa a la llista elaborada previ concurs de mèrits (art. 11 RTAB). Tot això per tal de garantir la màxima objectivitat en el nomenament dels àrbitres, però sempre dins de l’excel·lència i l’especialització necessàries en tot arbitratge.

Tant el CIAM com el TAB preveuen als seus reglaments que, si la recusació es planteja davant els àrbitres i no és acceptada per l’àrbitre afectat o per l’altra banda, serà la cort qui decideixi definitivament sobre la recusació prèvia audiència de tots dos i pràctica de la prova oportuna. En aquesta decisió, així mateix, la cort decidirà sobre les costes de l’incident de recusació. I amb això s’aporta un grau d’objectivitat més gran davant de situacions d’un eventual conflicte d’interessos, que l’Exposició de Motius de la Llei reconeix que s’atribueix als àrbitres només per evitar dilacions indegudes, en cas d’atribuir-se aquesta decisió directament a la Jurisdicció. Finalment, amb vista a reforçar la qualitat i l’objectivitat dels laudes arbitrals, ambdues institucions incorporen als seus reglaments mecanismes reforçats d’escrutini dels laudes, en els arbitratges administrats per aquestes. En cas del TAB, l’art. 41 del seu Reglament disposa que «abans de signar el laude, els àrbitres ho sotmetran al TAB, que podrà, dins dels deu dies següents, proposar modificacions estrictament formals. Igualment, el TAB podrà, respectant en tot cas la llibertat de decisió dels àrbitres, cridar la seva atenció sobre aspectes relacionats amb el fons de la controvèrsia, així com sobre la determinació i el desglossament de les costes. L’examen previ del laude pel TAB no suposarà en cap cas que aquest assumeixi cap responsabilitat sobre el contingut del laude».

Al Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) l’escrutini del laude es porta a terme per partida triple: a) des dels serveis jurídics de la Secretaria del TAB per més duna persona; b) per part del Ponent, un membre de la Junta del TAB designat a cada arbitratge, com a «representant del TAB a cada expedient i el responsable d’aquest i de totes les decisions que l’afectin, davant del TAB», com assenyala la D.A. 4a del Reglament del TAB i c) per part d’un avaluador extern que fa una valoració anonimitzada, quant a la persona de l’àrbitre, del laude i del mateix àrbitre, com preveu el Protocol de revisió dels laudes.

III. FOMENT I IMPLUS DE L’ARBITRATGE INSTITUCIONAL

La Llei 60/2003, de 23 de desembre, d’arbitratge (LA LLEI 1961/2003) afirma a la seva exposició de motius (I) que al nostre país des de l’anterior legislació (de 1988) «… s’ha establert l’arbitratge institucional; s’han consolidat pràctiques uniformes, sobretot en arbitratges internacionals…» i als arts. 14 i 21 es contemplen els quatre requisits que han de complir les institucions arbitrals, en concret:

«1. Constituir-se en forma de corporació de dret públic o entitat pública que pugui exercir funcions arbitrals, segons les normes reguladores, o en forma d’associació o entitat sense ànim de lucre, els estatuts de les quals prevegin funcions arbitrals.

2. Exercir les funcions d’acord amb el propi reglament.

3. Vetllar pel compliment de les condicions de capacitat dels àrbitres i per la transparència en la designació, així com la independència.

4. Contractar una assegurança de responsabilitat civil o garantia equivalent, en la quantia que reglamentàriament s’estableixi, cosa que encara s’ha de fer. Això no obstant, se n’exceptuen aquesta obligació a les entitats públiques i als sistemes arbitrals integrats o dependents de les administracions públiques».

Amb tot, la Llei 11/2011, del 20 de maig (LA LLEI 10411/2011), de reforma de la Llei 60/2003, del 23 de desembre, d’Arbitratge (LA LLEI 1961/2003), que va afegir els dos últims requisits, fa un decidit pas per afavorir l’arbitratge institucional, però de molt curt abast. En efecte, la Llei introdueix el nou article 11 bis amb la redacció següent:

«Article 11 bis. Arbitratge estatutari. 1. Les societats de capital poden sotmetre a arbitratge els conflictes que s’hi plantegin.

2. La introducció als estatuts socials d’una clàusula de submissió a arbitratge requereix el vot favorable d’almenys dos terços dels vots corresponents a les accions oa les participacions en què es divideixi el capital social.

3. Els estatuts socials poden establir que la impugnació dels acords socials pels socis o administradors quedi sotmesa a la decisió d’un o diversos àrbitres, encomanant-se l’administració de l’arbitratge i la designació dels àrbitres a una institució arbitral».

Per això l’arbitratge en matèria d’impugnació d’acords socials ha de ser necessàriament institucional. Cal entendre, sens dubte que quan els estatuts d’una societat contemplin un pacte de submissió a un arbitratge ad hoc, aquest no serà oposable per impugnar acords socials, perquè els estatuts només poden sotmetre aquesta matèria (impugnació d’acords socials) al arbitratge institucional. Per a qualsevol altre conflicte societari, el pacte arbitral, de submissió a un arbitratge ad hoc, serà plenament vàlid i oponible per les vies legals (arts. 11.1º, 11.3º i 23 LA i arts. 63 (LA LLEI 58/2000) i 722 LEC (LA LLEI 58/2000)). Tot i així, com a mesura per impulsar l’arbitratge institucional, és de molt curt abast.

En aquest sentit, i encara que l’arbitratge ad hoc ja s’ha anat convertint de facto, que no d’iure, en residual al nostre país, on abans era habitual la submissió per exemple al degà o degana del col·legi de l’advocacia d’una determinada localitat . O de la seva cambra de comerç, o la persona que designés com a àrbitre qui ostentés un d’aquests càrrecs, avui dia és una fórmula en desús. En el seu lloc, com hem exposat ut supra, han emergit talls arbitrals de qualitat afavorits per l’advocacia, el notariat, els registradors, altres col·legis professionals, associacions empresarials i cambres de comerç, que des de l’experiència acumulada ofereixen un servei d’organització de l’arbitratge molt més competitiu, neutral, eficient i transparent.

Sense perjudici que la pròpia praxi i el propi «mercat de l’arbitratge» han portat aquesta preminència de l’arbitratge institucional o administrat sobre el mer arbitratge ad hoc, per al cas concret, la conveniència de fomentar l’arbitratge institucional des dels poders públics deriva de la necessitat evitar els que s’han anomenat «xiringuitos arbitrals» que perjudiquen la imatge de l’arbitratge com a institució jurídica, del nostre país com a seu segura d’arbitratges i la resolució de conflictes fora de l’àmbit judicial, en general. No pot arrelar una veritable cultura del diàleg, el pacte i la justícia alternativa dels ADR, que contribueixi a una resolució més eficient dels conflictes, sense col·lapsar la que hauria de ser l’última ràtio judicial, en cas de fracassar l’autocomposició i l’arbitratge en aquells molts àmbits en què aquests mètodes alternatius són a més els més adequats per resoldre el conflicte d’una manera ràpida, eficient, flexible i sense judicis paral·lels (amb confidencialitat). Així, per exemple, de la mediació se’n parla molt, però no s’implementen veritables polítiques per fomentar-la, i de la mateixa manera des dels poders públics, avui dia, ni es parla de l’arbitratge ni ho fomenten com haurien de fer-ho.

En un article recent el prestigiós mediador Carles Garcia Roqueta (8) proposa l’adopció de mesures com ara la creació d’un segell de qualitat per a la mediació/ADR, que identifiqui les empreses i organitzacions que integrin el compromís de participar en mediació o ADR , a les seves estructures i acords. I això, en el nostre cas, es pot predicar tant de l’àmbit públic (arbitratge de consum, de transports, etc.) com a privat (arbitratge comercial i arbitratge d’inversions).

De la mediació se’n parla molt, però no s’implementen veritables polítiques per fomentar-la, i de la mateixa manera des dels poders públics, avui dia, ni es parla de l’arbitratge ni ho fomenta com haurien de fer-ho.

En el cas de l’arbitratge, tot això demanaria a més regular els mínims requisits de formació dels àrbitres i d’organització de les corts arbitrals per garantir uns estàndards de qualitat o excel·lència, de manera similar al que passa respecte de la mediació. Aspectes que bé es puguin regular en el reglament que ja s’hauria d’haver aprovat en desenvolupament del que preveu l’art. 21.2n LA després de la seva modificació per la Llei 11/2011, de 20 de maig (LA LLEI 10411/2011), de reforma de la Llei 60/2003, de 23 de desembre, d’Arbitratge (LA LLEI 1961/2003).

A més, a la proposta encertada de García Roqueta es podria afegir la implantació de certes polítiques de bonificacions fiscals per a les empreses que recorrin a aquests mètodes de justícia alternativa (mediació, arbitratge, conciliació, justícia col·laborativa o restaurativa, etc.) per la reducció de temps en la gestió de conflicte i de costos per a la Hisenda Pública que tot això comporta, davant de la judicialització de tots els conflictes, sense valorar prèviament el mètode més adequat ad casum, per resoldre cada conflicte concret.

A això encara caldria afegir campanyes públiques de difusió i democratització dels avantatges que aquests mètodes extrajudicials de resolució de controvèrsies poden aportar per a les parts en litigi en alguns àmbits específics com el sanitari, el consum, el veïnal, l’escolar i acadèmic o les societats familiars, respecte de la mediació, o l’àmbit de la construcció, les noves tecnologies, els contractes de col·laboració mercantil, el societari, el successori i els contractes en general respecte de l’arbitratge.

L’adopció d’aquestes, i d’altres possibles, mesures de foment i impuls dels ADR haurien de portar aparellades l’exigència dels qui se n’afavoreixin, sobretot de les institucions arbitrals, d’uns estàndards mínims no només de qualitat, sinó també de respecte i garantia als deures de confidencialitat i neutralitat (art. 14 LA) i fins i tot l’adopció de mesures per garantir el respecte dels Drets Humans, de prevenció del blanqueig de capitals, i en favor de la sostenibilitat, en la mesura que es destinin fons públics a aquestes mesures.

Tot això, sense oblidar la truncada i necessària reforma de la legislació processal civil per vincular la condemna a costes a l’abús del servei públic de justícia, com a primer recurs, quan hauria de ser la darrera ràtio, ja sigui exonerant o moderant les costes, com es proposava al malaguanyat Avantprojecte de Llei de Mesures d’Eficiència Processal del Servei Públic de Justícia (9) , encara que incomprensiblement s’oblidés de l’arbitratge (10) . No obstant això, aquesta vinculació exigiria, segons el meu parer, que els poders públics implementin les anteriors polítiques de foment i difusió dels ADR, ja que no és possible exigir als ciutadans ia les empreses que utilitzin vies extrajudicials per resoldre els seus conflictes , sense polítiques prèvies que garanteixin per a aquestes vies: uns mínims de qualitat, campanyes de difusió per donar-les a conèixer, així com polítiques fiscals i administratives que premiïn l’ús dels sistemes extrajudicials de resolució de conflictes, en benefici de tots els ciutadans i de la tan necessària descongestió judicial. I això, encara que la fi d’aquests mètodes d’ADR no sigui la desjudicialització en si mateixa, sinó la solució del conflicte, però si és un efecte que sens dubte se’n deriva, en benefici de tothom. (11)

—————-

(1)

D’acord amb l’art. 22 de la Llei de 22 de desembre de 1953 per la qual es van regular els arbitratges de Dret Privat fins a l’aprovació de la Llei d’Arbitratge de 1988 (LA LLEI 2257/1988): «Els àrbitres han de ser designats, en tot cas, de comú acord. No serà vàlid el pacte de deferir a una de les parts, oa un tercer, la facultat de fer el nomenament de cap».

(2)

La STSJ de Madrid 8911/2016 de 19 de juliol de 2016 analitza el règim jurídic de l’arbitratge institucional al seu FJ Sisè destacant la limitació de l’autonomia de la voluntat que suposa l’arbitratge institucional quan l’art. 4a LA assenyala que «quan una disposició de la Llei d’arbitratge (LA LLEI 1961/2003) deixi a les parts la facultat de decidir lliurement sobre un assumpte, les faculta, alhora, perquè, sobre aquest assumpte —excepte en el cas i del que preveu l’art. 34 LA—, pugui resoldre, en lloc de les parts i en virtut de la seva decisió, una institució arbitral», sent encara més clara aquella limitació de l’autonomia de la voluntat a l’art. 4.b LA quan «expressa i terminantment, proclama com a integrades al conveni arbitral les disposicions del Reglament d’Arbitratge a què les parts s’hagin sotmès», destacant que a l’Exposició de Motius de la Llei s’afirma que la voluntat de les parts «… s’entén integrada per les decisions que pugui adoptar, si escau, la institució administradora de l’arbitratge, en virtut de les seves normes, o les que puguin adoptar els àrbitres, en virtut del Reglament arbitral a què s’hagin sotmès les parts. Es produeix, per tant, una mena d’integració del contingut del contracte d’arbitratge o conveni arbitral que, per aquesta disposició, passa a ser en aquests casos un contracte normatiu. D’aquesta manera, l’autonomia privada en matèria d’arbitratge es pot manifestar tant directament, mitjançant declaracions de voluntat de les parts, com indirectament, mitjançant la declaració de voluntat que l’arbitratge sigui administrat per una institució arbitral o es regeixi per un reglament arbitral».

(3)

La necessària publicitat dels processos seguits per nomenar àrbitres en general i en cada cas concret, per tal de la transparència exigida per l’art. 14.3º LA, no està en absolut renyida amb la necessària confidencialitat de les dades de les parts i la resta de dades d’identificació del conflicte sotmès a la cort, que exigeix l’art. 24.2º LA, i que es refereix exclusivament a «les informacions que (es) coneguin a través de les actuacions arbitrals».

(4)

A l’apartat IV in fine es reconeix que: «La possibilitat d’acudir directament als tribunals davant la decisió desestimatòria de la recusació tindria, sens dubte, l’avantatge d’una certesa preliminar sobre la imparcialitat, però es prestaria a una utilització dilatòria de aquesta facultat. S’estima que seran molt menys freqüents els supòsits en què una recusació serà indegudament desestimada i donarà lloc a la nul·litat de tot el procediment arbitral que els casos en què es formularien pretensions immediates davant de l’autoritat judicial amb la finalitat de dilatar el procediment».

(5)

Ja sigui un laude de dret o d’equitat, o fins i tot un laude transaccional, tot laude ha de respectar l’ordre públic. I aquest no es pot equiparar al conjunt de normes imperatives de l’ordenament jurídic aplicable, sinó tan sols les que afecten els drets fonamentals reconeguts per aquest. De la mateixa manera que, d’acord amb l’art. 34.3 LA, tot laude ha de respectar també «les estipulacions del contracte» (litigiós) i ha de «tenir en compte els usos aplicables», és a dir els del sector de què es tracti. En definitiva, els usos aplicables, els pactes contractuals i els drets fonamentals de l’ordenament jurídic aplicable han de ser respectats per tot el laude arbitral.

(6)

La Cambra de Comerç Internacional (ICC) es va fundar el 1919 com a organització empresarial d’àmbit mundial amb seu a París que, entre d’altres, presta serveis com a tall permanent d’arbitratge. La London Court of Arbitration (LCIA) es va fundar el 1892, encara que inicialment es va denominar The City of London Chamber of Arbitration, i juntament amb el Chartered Institute, constitueixen les institucions d’administració d’arbitratge i de registre d’àrbitres més rellevants Regne Unit. Per la seva banda, la Cort Permanent d’Arbitratge (CPA), constituïda per un tractat internacional el 1899, és una organització intergovernamental per a la resolució de conflictes internacionals amb alguna part pública o estatal, amb seu a l’Haia, i vinculada a la Conferència de Pau de les Nacions Unides. El Centre Internacional d’Arranjament de Diferències relatives a Inversions (CIADI), amb seu a Washington, és un centre integrat al Banc Mundial, per a la solució de conflictes entre governs i inversors estrangers.

(7)

Extrems que es poden acreditar de maneres molt diverses, com ara certificacions o títols acadèmics, publicacions, programes de cursos, jornades o conferències en què consti la intervenció de la persona candidata o documents professionals, com laudes o escrits jurídics de defensa d’una de les parts en un procediment judicial o arbitral.

(8)

C. García Roqueta, «La mediació i la seva mirada europea» a Revista Economist & Juris de 28/10/2023.

(9)

L’art. 4.3 de l’Avantprojecte establia que: «Si s’iniciés un procés judicial amb el mateix objecte que el de la prèvia activitat negocial intentada sense acord, els tribunals han de tenir en consideració l’actitud de les parts respecte a la solució amistosa i l’eventual abús del servei públic de Justícia en pronunciar-se sobre les costes i així mateix per a la imposició de multes o sancions previstes, tot això en els termes establerts a la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’Enjudiciament Civil (LA LLEI 58/2000)».

(10)

He de per mi, que proposar a la part contrària acudir a l’Arbitratge per resoldre un conflicte, mitjançant la signatura d’un pacte arbitral ex post litis, encara que es tracti d’un mètode heterocompositiu, contribuiria tant o més que la resta dels ADR a evitar el abús del servei públic de Justícia. L’arbitratge no només intenta oferir una solució extrajudicial, sinó que l’assegura en tot cas, perquè exclou la possibilitat de resoldre el fons del litigi per la llera judicial, hi hagi (art. 36 LA) o no (art. 11.1 LA) acord a pel que fa al fons del conflicte. L’arbitratge només requereix acord de voluntats quant a la llera procedimental per resoldre’l, i si és el cas quant a la persona cridada a fer-ho (l’àrbitre).

(11)

He de per mi, que proposar a la part contrària acudir a l’Arbitratge per resoldre un conflicte, mitjançant la signatura d’un pacte arbitral ex post litis, encara que es tracti d’un mètode heterocompositiu, contribuiria tant o més que la resta dels ADR a evitar el abús del servei públic de Justícia. L’arbitratge no només intenta oferir una solució extrajudicial, sinó que l’assegura en tot cas, perquè exclou la possibilitat de resoldre el fons del litigi per la llera judicial, hi hagi (art. 36 LA) o no (art. 11.1 LA) acord a pel que fa al fons del conflicte. L’arbitratge només requereix acord de voluntats quant a la llera procedimental per resoldre’l, i si és el cas quant a la persona cridada a fer-ho (l’àrbitre).

Frederic Munné Catarina

President del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), advocat, doctor en dret i soci de Dret Privat

CERQUEU

ÚLTIMES NOTÍCIES

TALLERS ARBITRALS – 2ª EDICIÓ (Amb conflictes i arbitratges reals)

OBJECTIU DELS TALLERS ARBITRALS Amb l’organització d’aquests tallers arbitrals de formació d’advocats i àrbitres el TAB aposta per la generació de confiança i l’excel·lència en l’ús de l’arbitratge com a sistema de resolució de conflictes en els àmbits civil i...

TALLERS ARBITRALS (Amb conflictes i arbitratges reals)

OBJECTIU DELS TALLERS ARBITRALS Amb l’organització d’aquests tallers arbitrals de formació d’advocats i àrbitres el TAB aposta per la generació de confiança i l’excel·lència en l’ús de l’arbitratge com a sistema de resolució de conflictes en els àmbits civil i...

Premi Elías Campo Villegas (Col·legi Notarial de Catalunya)

PREMI ELÍAS CAMPO VILLEGAS Primera edició 2023 El Col·legi Notarial de Catalunya convoca el “Premi Elías Campo Villegas” als millors articles sobre resolució de conflictes.   Elías Campo va ser promotor, fundador i impulsor del Tribunal Arbitral de Barcelona, del...

NOTA DE PREMSA – X Congrés d’Institucions Arbitrals (2023)

NOTA DE PREMSA El X Congrés d’Institucions Arbitrals aborda els reptes de l’arbitratge institucional i la jurisprudència més recent del TSJ en aquest àmbit   L’acte organitzat pel Col·legi de l’Advocacia de Barcelona (ICAB) i el Tribunal Arbitral de Barcelona...

X Congrés d’Institucions Arbitrals (2023)

X Congrés d'Institucions Arbitrals (2023)  10 de novembre de 2023. Organitzat per l'ICAB i el TAB   L'Il·lustre Col·legi de l'Advocacia de Barcelona (ICAB) i el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) organitzen el X Congrés Institucions Arbitrals, que se celebrarà...

Diploma de Postgrau en Arbitratge Nacional i Internacional dels Negocis (2023)

DIPLOMA DE POSTGRAU EN ARBITRATGE NACIONAL I INTERNACIONAL DELS NEGOCIS (2023)     Inici: 17/10/2023. Organitzat per la UPF-Barcelona School of Management i l'ICAB.  ORGANITZEN: UPF-Barcelona School of Management i ICAB DATES: Del 17 d'octubre 2023 al 10 de...

Fira ADR a l’ICAB (Barcelona, 21 de setembre de 2023)

FIRA ADR A L’ICAB Organitzada pel Consell de l’Advocacia Catalana amb el suport de l’ICAB i del Departament de Justícia, Drets i Memòria de la Generalitat Col·legi de l’Advocacia de Barcelona, 21 de setembre de 2023 9.30 h: Recepció dels participants 10.00 h: Taula...

Un laude arbitral pot ser redactat pel secretari del tribunal?

Autor: Stefan Rating Advocat especialitzat en Dret de la Competència de la UE Doctor en Dret Delegat del TAB a Brussel·les Data: 12/07/2023 Temps de lectura: 4 min. El tribunal suprem (Cour de cassation) de Bèlgica s'ha pronunciat sobre una qüestió molt controvertida...

Cap l’anul·lació parcial de les costes de l’arbitratge?

Autor: Frederic Munné Catarina President del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) Advocat i doctor en dret Soci de Dret Privat Publicat per: Revista LA LEY mediación y arbitraje, Nº 15, Abril de 2023, Editorial LA LEY (LINK) Data: 04/07/2023 Temps de lectura: 20 min....

La protecció de les garanties arbitrals com a dret fonamental

.  Autor: Josep Maria Julià Advocat i àrbitre del TAB Delegat del TAB a Madrid Soci Director de Delegaltessen Data: 19/06/2023 Temps de lectura: 5 min. El Tribunal Constitucional (“TC”) i el Tribunal Europeu de Drets Humans (“TEDH”) han admès que la submissió a...