Autor: Frederic Munné Catarina

Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB)

Abogado y doctor en derecho

Socio de Dret Privat

Publicado por: Revista LA LEY mediación y arbitraje, Nº 15, Abril de 2023, Editorial LA LEY (LINK)

Fecha: 04/07/2023

Tiempo de lectura: 20 min.

El pronunciamiento sobre las costas del arbitraje no parece ser separable respecto del resto de pronunciamientos sobre el fondo de la controversia, en especial cuando el criterio de imputación sea de carácter subjetivo. De ahí que la anulación parcial de las costas plantee extravagantes consecuencias jurídicas, al ser un pronunciamiento legalmente obligado en el arbitraje.

I. INTRODUCCIÓN

La anulación de un laudo arbitral puede ser total o parcial. El art. 41.3º de la Ley 60/2003 de arbitraje (en adelante LA) prevé tan sólo dos casos en los que la anulación afecta exclusivamente a alguno de los pronunciamientos del laudo. En concreto, la anulación parcial se contempla de forma expresa para los dos siguientes motivos de anulación: cuando los árbitros hayan resuelto sobre «cuestiones no sometidas a su decisión» ( art. 41.1º.c LA) o sobre «cuestiones no susceptibles de arbitraje» ( art. 41.1º.e LA). Es decir, en caso de anulación del laudo que se extralimite por abordar materias inarbitrables o por resolver acerca de controversias no plateadas en tiempo y forma (incongruencia extra o supra petita).

En ambos supuestos, y con base en el principio utile per inutile non vitiatur, la anulación tan sólo afectará a los pronunciamientos del laudo que se extralimitan. Sin embargo, el propio art. 41.3º LA añade que dicha anulación parcial tendrá lugar «… siempre que …», y por tanto con la conditio sine qua non de que las «cuestiones» objeto del pronunciamiento anulado «puedan separarse de las demás» cuestiones resueltas en otros pronunciamientos, que se mantienen con efectos de cosa juzgada y por ello producen efectos prejudiciales sobre los pronunciamientos anulados. De ahí la relevancia del requisito de la «separabilidad» entre las cuestiones objeto de anulación y el resto de las cuestiones resueltas sobre pretensiones planteadas en tiempo y forma, respecto de materias arbitrables. Es decir que se exige que concurra «separabilidad» entre los pronunciamientos del laudo que se anulan y los que se mantienen. La parte del «fallo» del laudo que se anula debe poderse escindirse y abordarse de forma separada y autónoma del resto de pronunciamientos que no se anulan. En caso contrario la anulación debería de afectar a todos los pronunciamientos del laudo, que en consecuencia sería anulado en su integridad.

En esos dos supuestos expresamente previstos en el texto legal (inarbitrabilidad e incongruencia) la anulación será meramente parcial, de modo que tan sólo afectará a los pronunciamientos respecto de los que los árbitros carecen de competencia, por ser materia inarbitrable o por incurrir en incongruencia extra o supra petita en el laudo arbitral (1) . No obstante, para que la anulación pueda ser sólo parcial se exige («siempre») que la cuestión extralimitada sea separable del resto de cuestiones resueltas en los pronunciamientos del laudo que se mantienen, es decir que pueda escindirse y abordarse de forma separada respecto de las cuestiones del laudo que no se anulan.

II. REQUISITOS CUMULATIVOS

En definitiva, se trata de dos requisitos cumulativos, que necesariamente debe concurrir de forma simultánea («… siempre que …») para que la anulación afecte exclusivamente al pronunciamiento afectado y no al resto:

– Que la anulación se deba a la incongruencia o inarbitrabilidad de lo resuelto. Lo que aparentemente excluiría al resto de motivos tasados de anulación.

– Que el pronunciamiento afectado de anulación parcial sea escindible del resto, que no se anulan. Ello parece exigir que lo anulado tenga sustantividad y autonomía propia. Que no sea inseparable del resto del laudo.

1. Que se trate de los motivos de anulación mencionados en la norma

Conforme al art. 41.3º LA cabe la anulación parcial del laudo arbitral en «los casos previstos» (SIC) de incongruencia o inarbitrabilidad. Regla que tiene su origen tanto en el art. 45.4º de la derogada Ley 36/1988 de Arbitraje como en el art. 34.2º.a.iii de la Ley Modelo UNCITRAL, si bien en esta última se contempla con un carácter mucho más restringido, porque La Ley Modelo tan sólo lo contempla para el caso de incongruencia. En efecto, en ella sólo se prevé que «… si las disposiciones del laudo que se refieran a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas», sin que se haga mención alguna al resto de supuestos en los que cabe anular un laudo arbitral (2) . Nuestra legislación, en cambio, lo extiende en el repetido art. 41.3º LA a dos casos: cuando la acción de anulación se funde en que los árbitros hayan resuelto sobre «cuestiones no sometidas a su decisión» ( art.41.1º.c LA) o cuando se funde en que los árbitros hayan resuelto sobre «cuestiones no susceptibles de arbitraje» (art. 41.1º.e LA), con aparente exclusión del resto de supuestos tasados en los que cabe la anulación, por su tenor más imperativo, pues «en los (dos) casos previstos» en la norma, «la anulación sólo afectará» a dichos pronunciamientos ( art. 41.3º LA).

No parece que la decisión sobre las costas pueda vulnerar per se ninguno de los restantes motivos tasados de anulación del laudo, incluyendo los dos expresamente contemplados en el art. 41.3º LA como requisito de la anulación meramente parcial del laudo.

Nótese que se trata de dos motivos de anulación directamente vinculados a la parte dispositiva o «fallo» del laudo. Entre sus pronunciamientos no se pueden incluir materias indisponibles para las partes, ni cuestiones distintas de las estrictamente solicitadas y defendidas por las partes. Se trata de motivos que operan como límite de las cuestiones sobre las que los árbitros se pueden pronunciar. En cambio, el resto de los motivos de anulación no tienen esa vinculación con el «fallo», sino que se refieren a la existencia y validez del convenio arbitral, al iter procedimental o a la vulneración del orden público, como límite del debido respecto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. En definitiva, el resto de los motivos no se abordan desde la perspectiva de lo resuelto en el laudo, como sí se plantea en los dos motivos expresamente contemplados en la norma. Y ello es trascendente en orden a la separación precisamente de los pronunciamientos, es decir de lo resuelto en el laudo, para anular unos y mantener otros, en función de su afectación por uno de los motivos que contempla el art. 41.3º LA como «casos previstos» en los que la anulación afectará tan sólo parcialmente a los pronunciamientos afectados .

Por ello, la primera cuestión que nos planteamos sobre el tenor literal del art. 41.3 ºLA, pasa por dilucidar si es exigible que la anulación tenga como fundamento un vicio de incongruencia o de inarbitrabilidad, como «casos previstos» de forma expresa en nuestro texto legal. Y ello porque la anulación del pronunciamiento sobre las costas del arbitraje no es concebible en ninguno de esos dos supuestos expresamente previstos en dicho precepto (inarbitrabilidad material o incongruencia extra o supra petita). En primer lugar, porque las costas del arbitraje son per se una materia claramente de libre disposición de las partes, puesto que el art. 37.6º LA establece que los árbitros deben pronunciarse en todo laudo sobre las costas «con sujeción a lo acordado por las partes». En segundo lugar, porque se trata de un pronunciamiento obligado para los árbitros y precisamente por ello se trata de una cuestión imperativamente sometida ex lege a su decisión que no depende de la petita a instancia de parte , porque los árbitros deben pronunciarse sobre la imposición de las costas, incluso aunque las partes no se lo pidan. «Los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre las costas …» conforme exige el propio art. 37.6º LA.

De hecho, la anulación de las costas del arbitraje sólo parece compatible con los supuestos de indefensión (41.1º.b) o de vulneración del orden público 41.1º.f), por ejemplo si al tratar de forma específica sobre las costas o su cuantificación, los árbitros no respetasen los principios de audiencia bilateral, contradicción e igualdad de armas procesales o si en su laudo se omitiese una motivación lógica y racional en el pronunciamiento sobre las costas, porque carezca de motivación o porque sólo esté aparentemente motivado. No parece que la decisión sobre las costas pueda vulnerar per se ninguno de los restantes motivos tasados de anulación del laudo, incluyendo los dos expresamente contemplados en el art. 41.3º LA como requisito de la anulación meramente parcial del laudo.

Así, para anular parcialmente un laudo, en cuanto a las costas del arbitraje, debería de recurrirse a la analogía, con base al principio de conservación de los actos jurídicos, utile per inutile non vitiatur. Y en este sentido, la sentencia del TSJ de Catalunya de 7 de abril de 2022 (Ponente: Jordi Seguí Puntas) señala que la anulación parcial del laudo que vulnera el orden público constituye una postura razonable «en pro del mantenimiento del laudo». Según el TSJ de Catalunya , la anulación del laudo que vulnera el orden público puede afectar tan sólo a algún pronunciamiento, en concreto y en el supuesto allí enjuiciado, a la motivación arbitraria en materia de costas. Y en estos casos, según el TSJ de Catalunya, parecen concurrir razones semejantes a las expresamente contempladas en el art. 41.3 LA para aplicar de forma analógica la anulación parcial exclusivamente al único pronunciamiento afectado por tal causa de anulación: la imposición de las costas.

En este sentido, para Xiol Ríos lo dispuesto en el art. 41.3º LA

« … responde al principio de conservación de los actos jurídicos en relación con el fundamento de la institución arbitral, basada en la autonomía de la voluntad», de modo que «… la norma de la anulación parcial del laudo puede ser aplicable por analogía a otros supuestos distintos de los expresamente previstos en el art. 41.3º LA, respecto de los que concurra identidad de razón, como puede suceder en determinados casos de infracción del orden público, pues es concebible que esta infracción se produzca únicamente respecto de alguno o algunos de los pronunciamientos del laudo, pero no respecto de todo el objeto de la decisión».

Por todo ello, para el Magistrado del Tribunal Constitucional «… no parece existir inconveniente alguno en esta interpretación que ha sido seguida en ocasiones por la jurisprudencia», cuya conclusión formulada en términos generales compartimos, sin perjuicio de lo que veremos a continuación.

En principio, parece admisible interpretar de forma extensiva el art. 41.3º LA, por cuanto en él no se contempla de forma expresa un carácter excluyente cuando dispone que «… en los (dos) casos previstos …» en el propio precepto, no se dice que sea sólo en esos dos casos, como sí sucede, por ejemplo, en el primer apartado del mismo precepto (art. 41.1º LA) respecto de las causas de anulación. De forma que siempre que concurran similares razones para preservar una parte válida del acto jurídico (laudo) viciado sólo en parte de sus pronunciamientos, a priori, podría extenderse la solución de la anulación meramente parcial para preservar los actos jurídicos válidos del arbitraje. No obstante, nuestro texto legal vigente exige un segundo requisito para que proceda la anulación parcial del laudo, que debe concurrir de forma cumulativa y simultánea con el primero.

2. Que el pronunciamiento afectado de anulación sea separable del resto

Admitida la posibilidad de aplicar de forma analógica la anulación parcial del laudo a otros motivos de anulación distintos de los expresamente contemplados en la Ley, la segunda cuestión que nos planteamos en torno al tenor literal del art. 41.3º LA, es la exégesis de su inciso final: «siempre que puedan separarse de las demás» y su concreta aplicación a las costas del arbitraje. En definitiva, la separabilidad del pronunciamiento sobre las costas y los restantes pronunciamientos del laudo.

La condena en costas es un pronunciamiento accesorio respecto de la resolución del conflicto sometido a arbitraje, es decir respecto a la decisión sobre el fondo de la controversia. Y lo accesorio sigue a lo principal. Así, cuando las costas del arbitraje se rigen por el principio del vencimiento, son una mera consecuencia del resto de pronunciamientos del mismo laudo, y cuando se sustentan en la conducta procesal de las partes son una consecuencia del desarrollo de las actuaciones arbitrales, en su conjunto. Las costas del arbitraje forman parte del fondo de la litis sometida a conocimiento de los árbitros. Forman parte de un conjunto homogéneo. Y tengo para mí que cuando la imposición de las costas se rige por la conducta de las partes, tan sólo el árbitro que dirige el procedimiento arbitral y decide la controversia puede enjuiciar la conducta procesal de las partes con suficientes garantías, al descansar sobre consideraciones de carácter subjetivo. Asimismo, cuando el criterio objetivo del vencimiento sea proporcional, no siempre será un reflejo exacto y cuantitativo, porque hay pretensiones de cuantía inestimable, pero de gran relevancia en contexto de la litis, o porque no siempre la cuantía del arbitraje refleja esa relevancia o interés económico real para las partes, en el caso concreto.

En este sentido, para Xiol Ríos

«la anulación parcial no procederá en aquellos supuestos en los cuales las cuestiones decididas estén relacionadas entre sí, de tal suerte que la anulación de un pronunciamiento arrastre lógicamente la anulación del otro, por no poder separarse de este».

Con ello, pone el acento en el enlace lógico de la relación causal que exista entre los distintos pronunciamientos, hasta el punto de que cuando unos arrastren a los otros, estaremos ante un impedimento para poder anular tan sólo algunos y no el resto. Y en un sentido similar, Suárez Robledano estima que la posibilidad de anular tan sólo algunos de los pronunciamientos del laudo arbitral, exige que no se trate de pronunciamientos referidos a cuestiones íntimamente relacionadas las unas con las otras, en las que el sentido de la decisión dejaría de ser el adecuado y lógico, de modo que en tales casos «la anulación será íntegra y no procederá la separación para apartar así la parte del Laudo que pueda ser anulado sin detrimento de la unidad y consistencia del resto del mismo …». Por tanto, también pone el acento en la preservación de la conexión lógica entre los distintos pronunciamientos, para preservar la lógica del conjunto de la parte dispositiva del laudo.

En apoyo de tales consideraciones Hinojosa Segovia pone como ejemplo de pronunciamiento inseparable, precisamente, «… el supuesto de la declaración de anulación de los pronunciamientos sobre las costas del arbitraje, y en ciertos casos, el de la anulación de la aclaración o complemento del laudo …». Afirmado asimismo que el requisito de la separabilidad en la anulación parcial del laudo significa que las cuestiones anulables «han de tener sustantividad propia y no aparecer indisolublemente unidas a otras cuestiones». Extremo íntimamente vinculado a las obligaciones indivisibles.

No cabe duda de que, como señala Xiol Ríos, cabe anular de forma separada la consecuencia jurídica sin anular su causa, pero no al revés. Y también parece claro que la anulación parcial exige que el conjunto de la parte dispositiva que se conserva mantenga su lógica y coherencia intrínseca, tras prescindir de la parte cuya anulación parcial se pretende. Ahora bien, ¿es exigible que las partes segregadas (la anulada y la que se mantiene) tengan sustantividad propia por separado? Entendemos que sí, que la separabilidad se exige precisamente como garantía de sustantividad de las pretensiones que estén en el origen de los pronunciamientos que se pretenden segregar y anular de forma separada del resto de los que se postule su preservación y validez.

A diferencia de lo que ocurre en sede judicial, en el arbitraje, aunque no se soliciten las costas, de forma expresa por ninguna de las partes, son de obligado pronunciamiento en el laudo

La necesaria ausencia de un «enlace lógico» y de «sustantividad propia» de los distintos pronunciamientos del laudo, para que proceda una anulación parcial de alguno de ellos, entendemos que se corresponde con pretensiones que puedan dar lugar a demandas independientes o separadas (3) , sin que una arrastre a la otra en un sentido causal. Y no precisamente en el sentido que parece señalar la sentencia del TSJ de Catalunya de 7 de abril de 2022 cuando se limita a justificar, sin mayor motivación, que «… en la demanda arbitral se acumularon pretensiones plenamente separables», sino más bien al contrario, de que las pretensiones que se hayan planteado de forma acumulada hubiesen podido plantearse precisamente de forma «no acumulada». Entendemos que el requisito de la «separabilidad» consiste en que nos hallemos ante «pretensiones plenamente separables», en el sentido de versar sobre obligaciones divisibles. Y no parece ser ese el caso de las costas del arbitraje, respecto del resto de pronunciamientos sobre el fondo de la litis , de los que trae causa y de los que forma parte, a nuestro juicio, inseparable. Siendo así que, al tratarse de un pronunciamiento obligatorio, ni tan sólo se trata de pretensiones acumuladas, sino de una consecuencia legalmente imperativa de todo arbitraje. La imposición de las costas trae causa del arbitraje, ya sea con base a criterios objetivos o subjetivos.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre en sede judicial, en el arbitraje, aunque no se soliciten las costas, de forma expresa por ninguna de las partes, son de obligado pronunciamiento en el laudo. Las costas del arbitraje integran el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y son una consecuencia ineludible de la misma, puesto que todo arbitraje implica necesariamente unos costes que asumen las partes, como son los honorarios y gastos de los árbitros y en su caso el coste de la institución que administra el arbitraje, como mínimo (4) . Todo laudo debe pronunciarse sobre las costas del arbitraje.

El requisito de la «separabilidad», a efectos de la anulación meramente parcial de un laudo arbitral, tiene su razón de ser en el hecho de que el pronunciamiento anulado de forma separada permita a posteriori el ejercicio de una acción independiente, ante quien corresponda (en sede judicial o arbitral), puesto que si tras la anulación parcial no fuese preciso ejercitar tal acción separada y autónoma para reclamar sobre lo anulado, sino que la Ley ya contemplase la posible integración del laudo en un trámite posterior a la acción de anulación, dicha separabilidad carecería de un sentido lógico ¿Con que fin, mínimamente razonable, se exige en la Ley como conditio sine qua non que debe poder separarse la parte anulada de la que se mantiene, si luego no es preciso un conocimiento separado o autónomo? ¿Qué sentido tendría si se pudiese continuar el arbitraje con un trámite de integración o complemento del laudo «incompleto», tras la sentencia que resuelva la acción de anulación? De ser así, el requisito de la separabilidad no parecería demasiado lógico, con lo que tal interpretación nos llevaría al absurdo.

Entendemos que no resulta admisible en Derecho ejercer, de forma separada, las acciones principales en un arbitraje, y reservarse la reclamación de las costas de ese arbitraje para una posterior demanda arbitral separada, sólo sobre las costas del primero. A lo que aún hay que añadir que, aunque la Ley distingue entre laudo parcial y laudo definitivo, tampoco parece lógico resolver acerca del fondo de la litis en un primer laudo parcial y reservar para el laudo final el pronunciamiento sobre las costas de ese mismo arbitraje.

Las costas pueden ser una consecuencia objetiva del resto de pronunciamientos, de seguirse un criterio objetivo de imputación (vencimiento), pero también pueden ser una consecuencia subjetiva basada en la conducta procesal de las partes (razonabilidad de las pretensiones, abuso y dilación procesal, mala fe, temeridad, ausencia de voluntad negociadora, etc.). En todo caso, tienen un carácter accesorio y, en el arbitraje, además es un pronunciamiento obligatorio que se rige en primer lugar por la autonomía de la voluntad (art. 37.6º LA) derivada de un acuerdo entre las partes o de lo establecido en el reglamento de la corte a la que se haya encomendado la administración del arbitraje (art. 4.b LA). En defecto de un criterio prestablecido a cerca del modo en que deben de imponerse las costas, ya sea según lo convenido por las partes o conforme a lo dispuesto en el reglamento arbitral, nuestra Ley deja la concreta imputación de las costas al libre discernimiento de los árbitros, con un genérico «… se pronunciarán …» ( art. 37.6º LA). No obstante, algunos reglamentos arbitrales, como es el caso de los que analiza la jurisprudencia que veremos a continuación, prevén con carácter supletorio a los pactos de las partes en materia de costas, la potestad de los árbitros de aplicar en materia de costas el criterio que estimen más adecuado a «… las circunstancias del caso». Y tan amplia facultad es evidente que exige una razonada y razonable motivación, pero no es menos cierto que el análisis de esas «circunstancias del caso» requiere haber enjuiciado previamente el «caso», y no a juicio de cualquier persona, sino exclusivamente desde la perspectiva del árbitro llamado a decidir el conflicto. El árbitro que debe resolver sobre el resto del fondo de la litis, deberá decidir sobre las costas, de forma que el obligado pronunciamiento sobre las costas del arbitraje es, en todo caso, el árbitro que emite el laudo definitivo, y no a otro.

En este sentido, cuando el criterio de imposición de las costas sea objetivo y la estimación de las pretensiones absoluta, su imputación a una u otra parte puede resultar incluso automático, pero cuando la estimación sea parcial, el criterio amita el vencimiento proporcional o incluso aunque siendo íntegra la estimación de todas las pretensiones, el árbitro considere preciso tomar en consideración las específicas circunstancias del caso para ponderar los efectos de su imposición, estaremos ante una cuestión inescindible del resto del fondo de la litis cuya coherencia intrínseca exige un análisis conjunto y, obviamente por una misma persona. Cuestión que, entendemos, sucede en todo caso cuando el criterio de imposición de las costas sea de carácter subjetivo.

Todo ello nos lleva a cuestionar la separabilidad del pronunciamiento sobre las costas. Entendemos que el pronunciamiento sobre las costas del arbitraje no puede separarse del resto de pronunciamientos, sino que los pronunciamientos sobre el fondo y el relativo a las costas están entrelazados e incumben tan sólo al árbitro que emite el laudo del procedimiento cuyas costas decide, de modo que lo accesorio (las costas) debe seguir la misma suerte que lo principal (el resto de los pronunciamientos sobre el fondo de la litis sometida a arbitraje). De hecho, si el pronunciamiento sobre las costas es legalmente obligado (art. 37.6º LA) y el laudo que no lo contiene es un laudo «incompleto», no parece que estemos ante un pronunciamiento escindible del resto o «con sustantividad propia». Es decir que no parece que las costas del arbitraje sea un pronunciamiento «separable de los demás», por lo que no es susceptible de anulación parcial. Entendemos, por tanto, que el laudo cuyo pronunciamiento en costas vulnere el orden público, debería de anularse en su integridad.

III. LA ESCASA JURISPRUDENCIA SOBRE LA ANULACIÓN PARCIAL DE LAS COSTAS

Existe una incipiente corriente jurisprudencial que se aparta del criterio que hemos sostenido y parece extender la posibilidad de anulación parcial del laudo al pronunciamiento sobre la imposición de las costas del arbitraje, con base a motivos de anulación distintos de los expresamente previstos en la Ley para la anulación parcial, invocando razones de conservación de los actos jurídicos válidos: el resto del laudo. No obstante, como veremos, se trata tan sólo de dos sentencias y a nuestro juicio, en ambos casos, el estudio de la viabilidad de anular tan sólo las costas del arbitraje adolece de superficialidad, al limitarse al primero de los requisitos (el concreto motivo de anulación) y su extensión a otros motivos de anulación por concurrir idénticas razones para preservar el acto jurídico válido, sin analizar el segundo de los requisitos (la separabilidad) que se da por supuesta de forma acrítica, cuando se limita a afirmar que se trata de pretensiones acumuladas y, tan sólo por ello, separables.

En esta línea se sitúa, por ejemplo, la STSJ Catalunya 7 de abril de 2022 (Ponente: Jordi Seguí Puntas), que anuló parcialmente un laudo en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas del arbitraje, por infringir el orden público. En ese caso, a pesar de que las costas del arbitraje se regían por el acuerdo de las partes y en su defecto por el vencimiento (5) , y «pese a constar en las actuaciones un pacto específico al respecto y sin declarar la invalidez o cuanto menos la inoponibilidad de ese pacto frente a la instada (el árbitro) resuelve ese aspecto de la controversia haciendo aplicación del criterio estrictamente supletorio (principio del vencimiento), lo que ha de calificarse de arbitrario o irracional».

La sentencia estima que el criterio supletorio del reglamento de la institución arbitral no puede prevalecer sobre el criterio principal contemplado en el mismo reglamento, cual es el de la autonomía de la voluntad, cuando consta una pacto específico entre las partes, de modo que «tales razonamientos han de calificarse de arbitrarios pues contradicen las premisas que establece el propio árbitro para decidir acerca de la imposición de las costas», faltando la necesaria correlación racional entre las premisas (motivación) y la conclusión (decisión en materia de costas). En este caso, la propia sentencia que anula parcialmente el laudo precisa el alcance de su fallo en su Fundamento Jurídico Décimo:

«… teniendo en cuenta que en la demanda arbitral se acumularon pretensiones plenamente separables, es posible declarar la anulación parcial del laudo ex art. 41.3 LA, lo que comportará la anulación únicamente de los pronunciamientos segundo y cuarto del laudo en los que concurre causa de invalidación. Tal como se expuso en el fundamento jurídico primero de esta resolución, no se olvide que la acción de anulación de un laudo no permite el desplazamiento a este tribunal de la jurisdicción para conocer y resolver el litigio».

Ahora bien, en este caso, la sentencia no indica cual puede ser el cauce procesal a seguir para «integrar» ese laudo que deviene huérfano del pronunciamiento sobre las costas.

En cambio, la STSJ Madrid 6 de junio de 2017 (Ponente: Susana Polo García), que también anulaba parcialmente un laudo en lo relativo a su pronunciamiento sobre las costas del arbitraje, sí entra a considerar cuales son los pasos a seguir para complementar dicho laudo del que se ha extraído el obligado pronunciamiento sobre las costas. En ese caso, el árbitro a pesar de haber estimado parcialmente la demanda, y no sustancialmente como se afirmaba en el laudo, se «condena íntegramente en las costas a las demandadas/condenadas sin motivación que supere el canon de la arbitrariedad», al limitarse el árbitro a citar lo dispuesto en el Reglamento de la Corte arbitral (6) . En efecto, esta sentencia tras precisar en su Fundamento Jurídico Quinto in fine que: «…queda imprejuzgada la imposición de costas en el arbitraje, sin que tal cuestión pueda ser integrada por este Tribunal, ya que la actuación de la Sala se debe limitar a su potestad anulatoria, dado el carácter meramente declarativo de la anulación …» añade que

« … no obstante, deberá ser el propio árbitro que dictó el Laudo anulado, quien deba pronunciarse sobre las costas, pues el Laudo adolece de un pronunciamiento que debe ser integrado por imperativo legal, así se desprende del art. 37.6º LA, con la consiguiente responsabilidad, en su caso, por perjuicio resarcible (art. 21 LA), al faltar el pronunciamiento al que impone el art. 37.6º, en relación con el 38.1º LA».

En definitiva, según esta doctrina del TSJ de Madrid los árbitros tendrían una potestad imprescriptible, para completar su laudo en materia de costas, en cualquier momento. Sin esta sometidos a plazo alguno. Sorprendente tesis jurisprudencial, que parece prescindir por completo del art. 39.3º LA.

Ciertamente esta fuera de toda duda que la declaración de anulación parcial del laudo no permite desplazar al Tribunal jurisdiccional la cuestión sometida a arbitraje que haya quedado imprejuzgada (uno o varios pronunciamientos anulado). Dicha cuestión (rectius: pretensión) tendrá que ser nuevamente planteada en sede judicial o arbitral, según el motivo de anulación de que se trate. Y en este sentido entendemos que cabrá plantear un segundo arbitraje sobre las cuestiones omitidas y por ello imprejuzgadas en el laudo, siempre que se trate de materias sometidas a arbitraje y arbitrables.

Ahora bien, a la vista de la mencionada jurisprudencia que parece admitir de forma acrítica (7) la separabilidad de las costas en el arbitraje, debemos recordar que la acción de anulación, como acción autónoma, da lugar a un juicio de cognición sumaria de carácter meramente rescindente del laudo arbitral, que permite superar los efectos de la cosa juzgada propios del laudo arbitral definitivo (art. 43 LA) respecto de la parte anulada (art. 41.3º LA). Pero lo más importante es que nuestra legislación no contempla la posibilidad de reabrir las actuaciones arbitrales una vez finalizadas con el laudo definitivo, puesto que los árbitros cesan en sus funciones una vez dictado y notificado el laudo (art. 38.1º LA) sin perjuicio de su posible aclaración, complemento o rectificación, siempre que se plantee dentro del plazo legalmente previsto (art. 39 LA). Nuestro Ordenamiento vigente no prevé la posibilidad de completar o integrar el laudo sine die, más allá de los preclusivos términos del art. 39 LA. Posibilidad que, como veremos, sí se contempla en la Ley Modelo en la que, precisamente, se inspiró nuestro texto legal vigente.

La anulación parcial de las costas del arbitraje parece llevarnos al absurdo de que el mismo árbitro que dictó el laudo originario debería integrar (completar) ese laudo, haciéndolo extramuros de los plazos preclusivos fijados en la Ley tanto para las partes (art. 39.1º LA) como para los propios árbitros (art. 39.2º LA). Plazos, cuya preclusividad, se justifica en aras a la seguridad jurídica que exige el cómputo inicial del ejercicio de la acción de anulación, con cuyo ejercicio se permite nada menos que superar los efectos de la cosa juzgada del laudo definitivo. Y no es óbice para ello el carácter dispositivo de tales plazos preclusivos, porque su carácter dispositivo exige un pacto previo en contra de tal preclusividad.

La Ley de Arbitraje no dice que el laudo que omita el pronunciamiento sobre constas deba ser integrado (completado) de forma imperativa, incluso de oficio, y mucho menos que ello deba hacerlo el árbitro con posterioridad a la «conclusión» o finalización de las actuaciones arbitrales (art. 38.1º LA)

Es más, ante una anulación parcial de las costas y en caso de que el árbitro no pudiera llevar a cabo el encargo de integrar (completar) su laudo originario, tras su anulación parcial, debemos entender que otro árbitro debería aplicar un criterio, que puede ser subjetivo, atendiendo a las «circunstancias del caso», a partir de valoraciones y razonamientos subjetivos de otra persona, no necesariamente documentados (art. 38.3º LA). Y ¿Cómo puede el segundo árbitro enjuiciar la mala fe o la temeridad de las partes, respecto de unas actuaciones arbitrales en las que dicho árbitro no ha intervenido, que no necesariamente estarán ya documentadas y que de estarlo no necesariamente reflejen las conductas endoprocesales de las partes objeto de valoración a estos efectos?

La STSJ Madrid 25 de junio de 2018 (Ponente: Francisco Javier Vieira Morante) considera que el laudo parcialmente anulado que carece de la decisión sobre las costas del arbitraje adolece, por ello, «de un pronunciamiento que debe ser integrado por imperativo legal y que el art. 38.1º LA en modo alguno podía ser interpretado como un obstáculo para el cumplimiento de lo que la Ley dispone que han de ser pronunciamientos del Laudo» concluyendo que tal carencia debe ser integrada por el árbitro que ha laudado y en su defecto por el cauce o cauces que las partes juzguen pertinente: bien por el inicio y/o reapertura de la vía arbitral … bien por reclamación de la indemnización del daño irrogado y la responsabilidad en que se pudiera incurrir.

No hay duda que las costas del arbitraje son un pronunciamiento obligado ex lege ( art. 37.6º LA), pero nuestra Ley no dice que el laudo que omita tal pronunciamiento deba ser integrado (completado) de forma imperativa, incluso de oficio (8) , y mucho menos que ello deba hacerlo el árbitro con posterioridad a la «conclusión» o finalización de las actuaciones arbitrales (art. 38.1 LA) tras la expiración de los plazos preclusivos para solicitar el complemento del laudo (art. 39.2 LA). Siendo, como es, un pronunciamiento obligado, debe contenerse en el laudo y debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes, y por ello lo que disponga al respecto el reglamento de la institución arbitral (art. 4.b LA). En definitiva, conforme a lo establecido en el art. 37.6º LA, todo laudo debe contener un pronunciamiento sobre las costas con arreglo al criterio de imputación pactado, pero ¿qué sucede si el laudo omite tal pronunciamiento?

Entendemos que el laudo huérfano de pronunciamiento en costas dará lugar a las responsabilidades que de esa omisión puedan derivarse ex art. 21.1º LA), con base en dodo o temeridad por laudar sin dar el más mínimo cumplimiento al mandato legal imperativo del art. 37.6º LA. Responsabilidad solidaria de los árbitros y de la institución que, en su caso, administre el arbitraje.

Ahora bien, nuestra legislación no contempla de forma expresa un trámite de integración a complemento del laudo posterior a la acción de anulación. En realidad, el complemento del laudo viene a constituir una suerte de reanudación de las actuaciones arbitrales, que a pesar de que finalizan con el laudo definitivo (art. 38.1 LA), se entienden finalizadas sin perjuicio de los trámites posteriores de notificación y de eventual protocolización y corrección, aclaración, complemento o rectificación del laudo expresamente previstos en la misma Ley. Y precisamente el art. 32 de la Ley Modelo UNCITRAL prevé que las actuaciones arbitrales finalizan con el laudo definitivo «salvo lo dispuesto» en la misma Ley Modelo en cuanto a la corrección e interpretación del laudo y laudo adicional en su art. 33, y sin perjuicio de lo previsto en el art. 34.4 del mismo texto normativo (9).

En este sentido, resulta especialmente significativo que el art. 34.4º de la Ley Modelo UNCITRAL, ya en su versión original de 1985, prevea que de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal elimine los motivos para la petición de anulación».

«El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de anulación, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal elimine los motivos para la petición de anulación».

Mecanismo de subsanación posterior al ejercicio de la acción de anulación del laudo que nuestra legislación vigente no contempla, a pesar de inspirarse en dicha Ley Modelo (10) . Nótese que el legislador español, pudiendo incluir esta facultad de la Jurisdicción para suspender las actuaciones de anulación del laudo y dar esa oportunidad de reanudación del arbitraje para eliminar o corregir los motivos de anulación, como hacía la Ley Modelo, lo descartó y no lo incluyó en el texto legal vigente, a pesar de que la Ley Modelo, en la que se inspiró, sí lo contempla de forma expresa.

IV. CONCLUSIÓN

Entendemos que, en nuestro Ordenamiento jurídico, no cabe que el Tribunal que conoce de la acción de anulación requiera a la institución arbitral o al árbitro que laudó para que «reanude las actuaciones arbitrales» con el fin de «eliminar los motivos para la petición de anulación» sino que un laudo huérfano de pronunciamiento en costas daría lugar a las responsabilidades que de esa omisión puedan derivarse ex art. 21.1º LA), con base en el dolo o la temeridad que puede derivarse del hecho de laudar sin dar el más mínimo cumplimiento al mandato imperativo del art. 37.6º LA.

Por todo ello no parece admisible la anulación parcial del laudo tan sólo en cuanto al pronunciamiento sobre las costas del arbitraje, por cuanto no parece cumplirse el requisito legal de la separabilidad de dicho pronunciamiento respecto del resto de los que se refieren al fondo de la controversia. El laudo cuyo pronunciamiento en costas vulnera al orden público, debe anularse en su integridad. Aunque la vulneración del orden público afecte tan sólo a la imputación de las costas, del mismo modo que sucedería si afectase tan sólo a la condena en materia de intereses, el carácter inescindible de la pretensión principal y la accesoria, sean los intereses o las costas, conlleva que en tales supuestos la anulación no pueda ser parcial, sino que debe referirse al laudo de forma íntegra.

Y a pesar de que ello pueda parecer excesivo, por el carácter accesorio de las costas, no lo es porque cuando se vulnera el orden público por contener el laudo una motivación absurda, irracional o arbitraria, aunque ello afecte a una parte del fondo de la controversia, si esa parte es inseparable del resto de la litis, la anulación debe afectar a todo el laudo, por mandato del art. 41.3º LA a sensu contrario (11). 

—————-

(1)

Nótese que la «corrección» del laudo en tales supuestos (aps. «c» y «e» del art. 41 LA) admite un doble cauce procedimental, cual es la rectificación de la «extralimitación parcial del laudo» ante el mismo árbitro que lo dictó (art. 39.1º LA) y en su defecto, la anulación parcial del laudo en sede judicial (art. 41.3º LA). Cosa que no sucede en otros supuestos de anulación, como es el caso de la falta de competencia o la vulneración del orden público (ap. «f» del art. 41.1º LA). Y como señala el Magistrado I. Sancho Gargallo, en «La acción de anulación del laudo y su alcance» (en la obra colectiva, El arbitraje: nueva regulación y práctica arbitral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 221): «En ningún caso debe entenderse que este trámite (de rectificación de la extralimitación parcial del laudo) es presupuesto necesario para poder accionar después la anulación judicial del laudo, pues no se exige en la Ley como requisito previo de procedibilidad para la anulación del laudo. Esto es, se trata de una mera posibilidad de interesar la rectificación por el propio árbitro, por lo que su omisión no puede interpretarse como que la parte ha consentido con el vicio o defecto». Con ello dicho autor parece dar a entender que descarta la aplicabilidad del art. 6 LA sobre la renuncia a las facultades de impugnación al trámite de rectificación del laudo. Cuestión que parece indiscutible en el supuesto de la extralimitación por inarbitrabilidad de lo resuelto, por su carácter indisponible y por tratarse de una causa de anulación apreciable de oficio por el órgano judicial competente (art. 41.2º LA), pero no resulta tan pacífica en el caso de la extralimitación por haber resuelto en el laudo sobre cuestiones no sometidas a la decisión de los árbitros, en la medida que se trate de materias disponibles dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, y en la medida en que el trámite de rectificación de la extralimitación parcial del laudo se rige por una norma dispositiva.

En sentido contrario S. Barona Vilas, en Comentarios a la Ley de Arbitraje Thomson‐Civitas, Madrid 2013, p. 1714, considera que si el art. 6 LA se configura como una renuncia tácita a las facultades de impugnación, «no acudir previamente a los árbitros ejerciendo la petición de rectificación del exceso a través del art. 39 implicaría la renuncia tácita al mismo».

(2)

No obstante, la Ley Modelo UNCITRAL establece de una forma más abierta, que «se puede» hacer en un supuesto (incongruencia), lo que no parece excluir que también se pueda hacer en otros casos similares. En cambio, nuestro texto legal se refiere de un modo aparentemente mucho más preciso a «los casos previstos» en los apartados «c» y «e» (incongruencia e inarbitrabilidad) en los que nos dice de forma imperativa que «la anulación afectará sólo» a tales pronunciamientos ( art. 41.3º LA).

(3)

Obviamente, sin las limitaciones del art. 400 LEC, que como el conjunto de la Ley Rituaria no se aplica directa ni supletoriamente al arbitraje. Éste se rige, en sus aspectos procedimentales, por lo dispuesto en la lex arbitrii ( Ley de Arbitraje aplicable), por el reglamento de la institución arbitral en su caso y por el resto de pactos procesales que hayan alcanzado ex contractu o puedan alcanzar las partes del arbitraje durante la sustentación de las actuaciones arbitrales . Nuestra legislación, alineada con la Ley Modelo UNCITRAL, atribuye amplias facultades a los árbitros en lo que a la delimitación del thema decidendi se refiere, sin preclusión, más que cuando con base en el derecho de defensa los propios árbitros «lo consideren improcedente por razón de la demora con que se huere hecho» (art. 29.2º LA).

(4) 

Puede haber otros costes, pero son potestativos: la postulación de las partes es voluntaria y las pruebas pueden implicar algunos costes, pero también pueden no implicar coste alguno, por ello el art. 37.6º LA prevé que las costas «… incluirán los honorarios y gastos de los árbitros …» (en todo caso) «… y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral».

(5)

El Reglamento de la Corte que tenía encomendada la administración de ese arbitraje establece que «salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes, la condena en costas se impondrá en razón de la estimación o desestimación de las respectivas peticiones de las partes, salvo que, excepcionalmente y atendidas las circunstancias del caso, los/as árbitros/as estimen motivadamente más adecuada la aplicación de otro criterio».

(6)

El Reglamento de la Corte arbitral encargada de la administración de este Arbitraje establece que «salvo acuerdo en contrario de las partes los árbitros podrán justificar la imposición de las costas basándose en el principio de que la condena refleja proporcionalmente el éxito y el fracaso de las respectivas pretensiones de las partes, salvo que atendiendo a las circunstancias particulares del caso los árbitros estimen inapropiado la aplicación de este principio general». Cuando el propio Reglamento aplicable da preminencia al pacto específico en materia de costas, éste debe prevalecer sobre otro criterio subsidiario del Reglamento. En cambio, cuando el Reglamento no prevea tal preminencia, entendemos que el Reglamento es, en sí mismo, un pacto específico en materia de costas (art. 4.b LA). Por ello, yerra a nuestro juicio la sentencia del TSJ de Catalunya al fundar la anulación en una arbitrariedad derivada de la preminencia de la autonomía de la voluntad ex art. 37.6º LA, puesto que tal preminencia deriva, en este caso , del Reglamento de la Corte, como pacto específico en materia de costas. En todo caso, ello no afecta a la apreciación de razonamiento arbitrario, en tanto que el árbitro estima acreditado un «acuerdo en contrario entre las partes» en el pacto arbitral («… que las costas serán en todo caso a cargo de la Sociedad») y contraviniendo su propia premisa, luego aplica uno de los dos criterios subsidiarios previstos en el mismo Reglamento de la Corte (vencimiento).

(7)

La STSJ Catalunya 7 de abril de 2022 (Ponente: Jordi Seguí Puntas) parte de la premisa que «… en la demanda arbitral se acumularon varias pretensiones plenamente separables …» una de las cuales da a entender que es la relativa a las costas del arbitraje, pero no justifica de forma alguna el apriorismo de esa separabilidad de las pretensiones, al menos en lo relativo a las costas del arbitraje.

(8)

Conforme al art. 21.1º LA los árbitros y la institución que administra en su caso el arbitraje deben «… cumplir fielmente el encargo arbitral y, si no lo hacen, incurren en responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o fraude …». Entendemos que el cumplimiento fiel del encargo conlleva dictar un laudo que incluya el pronunciamiento en costas legalmente obligado y que la motivación que sustente la imputación de las mismas se ajuste a las reglas de la razón y la lógica, por lo que tanto si el laudo originario omite ese pronunciamiento, como si se anula por ser contrario al orden público, lejos de esta integración del laudo sine die, extramuros del art. 39 LA, entendemos que más bien nos podemos hallar ante una negligencia temeraria susceptible de responsabilidad por los daños derivados del pronunciamiento omitido o anulado.

(9)

El elenco de motivos de anulación del laudo arbitral y su apreciabilidad de oficio o sólo a instancia de parte se inspiran en la Ley Modelo UNCITRAL. En cambio, el art. 41.3º LA sobre la anulación parcial del laudo no se inspira en ella, sino en la anterior Ley española de arbitraje de 1988. Tampoco se inspira en la Ley Modelo UNCITRAL el actual redactado del art. 39.1º.d LA con el que se introdujo la rectificación de la extralimitación parcial del laudo mediante la Ley 11/2011.

(10) 

En términos de la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 «su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 …».

(11)

En términos de la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 «su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 …».

Frederic Munné Catarina

Presidente del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), abogado, doctor en derecho y socio de Dret Privat