Autor: Frederic Munné Catarina
President del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB)
Advocat i doctor en dret
Soci de Dret Privat
Publicat per: Revista LA LEY mediación y arbitraje, Nº 15, Abril de 2023, Editorial LA LEY (LINK)
Data: 04/07/2023
Temps de lectura: 20 min.
El pronunciament sobre les costes de l’arbitratge no sembla separable respecte de la resta de pronunciaments sobre el fons de la controvèrsia, especialment quan el criteri d’imputació sigui de caràcter subjectiu. Per això l’anul·lació parcial de les costes plantegi extravagants conseqüències jurídiques, ja que és un pronunciament legalment obligat a l’arbitratge.
I. INTRODUCCIÓ
L’anul·lació d’un laude arbitral pot ser total o parcial. L’art. 41.3r de la Llei 60/2003 d’arbitratge (d’ara endavant LA) preveu tan sols dos casos en què l’anul·lació afecta exclusivament algun dels pronunciaments del laude. En concret, l’anul·lació parcial es contempla de forma expressa per als dos motius d’anul·lació següents: quan els àrbitres hagin resolt sobre «qüestions no sotmeses a la seva decisió» (art. 41.1º.c LA) o sobre «qüestions no susceptibles d’arbitratge» ( art. 41.1º.e LA). És a dir, en cas d’anul·lació del laude que s’extralimit per abordar matèries inarbitrables o per resoldre sobre controvèrsies no platejades en temps i forma (incongruència extra o supra petita).
En ambdós supòsits, i en base al principi utile per inutile non vitiatur, l’anul·lació només afectarà els pronunciaments del laude que s’extralimiten. Tanmateix, el mateix art. 41.3º L’afegeix que aquesta anul·lació parcial tindrà lloc «… sempre que …», i per tant amb la conditio sine qua non que les «qüestions» objecte del pronunciament anul·lat «puguin separar-se de les altres» qüestions resoltes en altres pronunciaments, que es mantenen amb efectes de cosa jutjada i per això produeixen efectes prejudicials sobre els pronunciaments anul·lats. Per això la rellevància del requisit de la «separabilitat» entre les qüestions objecte d’anul·lació i la resta de qüestions resoltes sobre pretensions plantejades en temps i forma, respecte de matèries arbitrables. És a dir, que s’exigeix que hi concorri «separabilitat» entre els pronunciaments del laude que s’anul·len i els que es mantenen. La part de la «fallada» del laude que s’anul·la s’ha de poder escindir i abordar de manera separada i autònoma de la resta de pronunciaments que no s’anul·len. En cas contrari, l’anul·lació hauria d’afectar tots els pronunciaments del laude, que en conseqüència seria anul·lat en la seva integritat.
En aquests dos supòsits expressament previstos al text legal (inarbitrabilitat i incongruència) l’anul·lació serà merament parcial, de manera que tan sols afectarà els pronunciaments respecte dels quals els àrbitres no tenen competència, per ser matèria inarbitrable o per incórrer en incongruència extra o supra petita al laude arbitral (1) . Això no obstant, perquè l’anul·lació pugui ser només parcial s’exigeix («sempre») que la qüestió extralimitada sigui separable de la resta de qüestions resoltes en els pronunciaments del laude que es mantenen, és a dir, que es pugui escindir i abordar de manera separada respecte de les qüestions del laude que no s’anul·len.
II. REQUISITS CUMULATIUS
En definitiva, es tracta de dos requisits acumulatius, que necessàriament ha de concórrer de forma simultània («… sempre que …») perquè l’anul·lació afecti exclusivament el pronunciament afectat i no la resta:
– Que l’anul·lació sigui deguda a la incongruència o inarbitrabilitat del resolt. Això aparentment exclouria la resta de motius taxats d’anul·lació.
– Que el pronunciament afectat d’anul·lació parcial sigui escindible de la resta, que no s’anul·len. Això sembla exigir que allò anul·lat tingui substantivitat i autonomia pròpia. Que no sigui inseparable de la resta del laude.
1. Que es tracti dels motius d’anul·lació esmentats a la norma
D’acord amb l’art. 41.3º LA cap anul·lació parcial del laude arbitral en «els casos previstos» (SIC) d’incongruència o inarbitrabilitat. Regla que té l’origen tant a l’art. 45.4t de la derogada Llei 36/1988 d’Arbitratge com a l’art. 34.2n.a.iii de la Llei Model UNCITRAL, si bé en aquesta última es contempla amb un caràcter molt més restringit, perquè La Llei Model tan sols ho contempla per al cas d’incongruència. En efecte, només s’hi preveu que «… si les disposicions del laude que es refereixin a les qüestions sotmeses a l’arbitratge es poden separar de les que no ho estan, només es podran anul·lar aquestes últimes», sense que es faci cap menció a la resta de supòsits en què cal anul·lar un laude arbitral (2) . La nostra legislació, en canvi, l’estén al repetit art. 41.3º LA a dos casos: quan l’acció d’anul·lació es fonamenta que els àrbitres hagin resolt sobre «qüestions no sotmeses a la decisió» (art.41.1º.c LA) o quan es fon que els àrbitres hagin resolt sobre «qüestions no susceptibles d’arbitratge» (art. 41.1º.e LA), amb aparent exclusió de la resta de supòsits taxats en què cap l’anul·lació, pel seu tenor més imperatiu, doncs «en els (dos) casos previstos» a la norma, «l’anul·lació només afectarà» a aquests pronunciaments (art. 41.3º LA).
No sembla que la decisió sobre les costes pugui vulnerar per se cap dels altres motius taxats d’anul·lació del laude, incloent-hi els dos expressament contemplats a l’art. 41.3º LA com a requisit de l’anul·lació merament parcial del laude.
Noteu que es tracta de dos motius d’anul·lació directament vinculats a la part dispositiva o «fallada» del laude. Entre els seus pronunciaments no es poden incloure matèries indisponibles per a les parts, ni qüestions diferents de les estrictament sol·licitades i defensades per les parts. Es tracta de motius que operen com a límit de les qüestions sobre les quals els àrbitres es poden pronunciar. En canvi, la resta dels motius d’anul·lació no tenen aquesta vinculació amb la «fallada», sinó que es refereixen a l’existència i la validesa del conveni arbitral, al iter procedimental oa la vulneració de l’ordre públic, com a límit del degut respecte als drets fonamentals reconeguts a la Constitució. En definitiva, la resta dels motius no s’aborden des de la perspectiva del que ha resolt el laude, com sí que es planteja en els dos motius expressament contemplats a la norma. I això és transcendent amb vista a la separació precisament dels pronunciaments, és a dir del resolt en el laude, per anul·lar els uns i mantenir els altres, en funció de la seva afectació per un dels motius que preveu l’art. 41.3º LA com «casos previstos» en què l’anul·lació afectarà només parcialment els pronunciaments afectats.
És per això que la primera qüestió que ens plantegem sobre el tenor literal de l’art. 41.3 ºLA, passa per dilucidar si és exigible que l’anul·lació tingui com a fonament un vici d’incongruència o d’inarbitrabilitat, com a «casos previstos» de forma expressa al nostre text legal. I això perquè l’anul·lació del pronunciament sobre les costes de l’arbitratge no és concebible en cap d’aquests dos supòsits expressament previstos al precepte esmentat (inarbitrabilitat material o incongruència extra o supra petita). En primer lloc, perquè les costes de l’arbitratge són per se una matèria clarament de lliure disposició de les parts, ja que l’art. 37.6º LA estableix que els àrbitres han de pronunciar-se en tot laude sobre les costes «amb subjecció a allò acordat per les parts». En segon lloc, perquè es tracta d’un pronunciament obligat per als àrbitres i precisament per això es tracta d’una qüestió imperativament sotmesa ex lege a la seva decisió que no depèn de la petita a instància de part , perquè els àrbitres deuen pronunciar-se sobre la imposició de les costes, fins i tot encara que les parts no els ho demanin. «Els àrbitres es pronunciaran al laude sobre les costes…» conforme exigeix el mateix art. 37.6º LA.
De fet, l’anul·lació de les costes de l’arbitratge només sembla compatible amb els supòsits d’indefensió (41.1º.b) o de vulneració de l’ordre públic 41.1º.f), per exemple si en tractar de manera específica sobre les costes o quantificar-les , els àrbitres no respectessin els principis d’audiència bilateral, contradicció i igualtat d’armes processals o si al seu laude s’ometés una motivació lògica i racional en el pronunciament sobre les costes, perquè no tingui motivació o perquè només estigui aparentment motivat. No sembla que la decisió sobre les costes pugui vulnerar per se cap dels altres motius taxats d’anul·lació del laude, incloent-hi els dos expressament contemplats a l’art. 41.3º LA com a requisit de l’anul·lació merament parcial del laude.
Així, per anul·lar parcialment un laude, pel que fa a les costes de l’arbitratge, s’hauria de recórrer a l’analogia, basant-se en el principi de conservació dels actes jurídics, utile per inutile non vitiatur. I en aquest sentit, la sentència del TSJ de Catalunya del 7 d’abril del 2022 (Ponent: Jordi Seguí Puntas) assenyala que l’anul·lació parcial del laude que vulnera l’ordre públic constitueix una postura raonable «en pro del manteniment del laude». Segons el TSJ de Catalunya, l’anul·lació del laude que vulnera l’ordre públic pot afectar tan sols algun pronunciament, en concret i en el supòsit allà enjudiciat, la motivació arbitrària en matèria de costes. I en aquests casos, segons el TSJ de Catalunya, semblen concórrer raons semblants a les expressament previstes a l’art. 41.3 LA per aplicar de manera analògica l’anul·lació parcial exclusivament a l’únic pronunciament afectat per aquesta causa d’anul·lació: la imposició de les costes.
En aquest sentit, per a Xiol Ríos el que disposa l’art. 41.3º LA
« … respon al principi de conservació dels actes jurídics en relació amb el fonament de la institució arbitral, basada en l´autonomia de la voluntat», de manera que «… la norma de l´anul·lació parcial del laude pot ser aplicable per analogia a altres supòsits diferents dels expressament previstos a l’art. 41.3r LA, respecte dels quals concorri identitat de raó, com pot succeir en determinats casos d’infracció de l’ordre públic, ja que és concebible que aquesta infracció es produeixi únicament respecte d’algun o alguns dels pronunciaments del laude, però no respecte de tot l?objecte de la decisió».
Per tot això, per al Magistrat del Tribunal Constitucional «… no sembla existir cap inconvenient en aquesta interpretació que ha estat seguida de vegades per la jurisprudència», la conclusió del qual formulada en termes generals compartim, sense perjudici del que veurem a continuació.
En principi, sembla admissible interpretar extensivament l’art. 41.3º LA, ja que en ell no es contempla de forma expressa un caràcter excloent quan disposa que «… en els (dos) casos previstos …» en el mateix precepte, no es diu que sigui només en aquests dos casos, com sí que succeeix, per exemple, al primer apartat del mateix precepte (art. 41.1º LA) respecte de les causes d’anul·lació. De manera que sempre que concorrin raons similars per preservar una part vàlida de l’acte jurídic (laude) viciat només en part dels seus pronunciaments, a priori, es podria estendre la solució de l’anul·lació merament parcial per preservar els actes jurídics vàlids de l’arbitratge. No obstant això, el nostre text legal vigent exigeix un segon requisit perquè sigui procedent l’anul·lació parcial del laude, que ha de concórrer de forma acumulativa i simultània amb el primer.
2. Que el pronunciament afectat d’anul·lació sigui separable de la resta
Admesa la possibilitat d’aplicar de manera analògica l’anul·lació parcial del laude a altres motius d’anul·lació diferents dels expressament contemplats a la Llei, la segona qüestió que ens plantegem al voltant del tenor literal de l’art. 41.3º LA, és l’exegesi del seu incís final: «sempre que puguin separar-se de les altres» i la seva aplicació concreta a les costes de l’arbitratge. En definitiva, la separabilitat del pronunciament sobre les costes i la resta de pronunciaments del laude.
La condemna a costes és un pronunciament accessori respecte de la resolució del conflicte sotmès a arbitratge, és a dir respecte a la decisió sobre el fons de la controvèrsia. I el que és accessori segueix el que és principal. Així, quan les costes de l’arbitratge es regeixen pel principi del venciment, són una mera conseqüència de la resta de pronunciaments del mateix laude, i quan se sustenten en la conducta processal de les parts són una conseqüència del desenvolupament de les actuacions arbitrals, en el seu conjunt. Les costes de larbitratge formen part del fons de la litis sotmesa a coneixement dels àrbitres. Formen part d’un conjunt homogeni. I tinc per a mi que quan la imposició de les costes es regeix per la conducta de les parts, només l’àrbitre que dirigeix el procediment arbitral i decideix la controvèrsia pot enjudiciar la conducta processal de les parts amb garanties suficients, en descansar sobre consideracions de caràcter subjectiu. Així mateix, quan el criteri objectiu del venciment sigui proporcional, no sempre serà un reflex exacte i quantitatiu, perquè hi ha pretensions de quantia inestimable, però de gran rellevància en context de la litis, o perquè no sempre la quantia de l’arbitratge reflecteix aquesta rellevància o interès econòmic real per a les parts, en el cas concret.
En aquest sentit, per a Xiol Ríos
«l’anul·lació parcial no és procedent en aquells supòsits en què les qüestions decidides estiguin relacionades entre si, de manera que l’anul·lació d’un pronunciament arrossegui lògicament l’anul·lació de l’altre, perquè no se’n pot separar».
Amb això, posa l’accent a l’enllaç lògic de la relació causal que hi hagi entre els diferents pronunciaments, fins al punt que quan uns arrosseguin els altres, estarem davant d’un impediment per poder anul·lar només alguns i no la resta. I en un sentit similar, Suárez Robledano estima que la possibilitat d’anul·lar només alguns dels pronunciaments del laude arbitral exigeix que no es tracti de pronunciaments referits a qüestions íntimament relacionades les unes amb les altres, en què el sentit de la decisió deixaria de ser l’adequat i lògic, de manera que en aquests casos «l’anul·lació serà íntegra i no procedirà la separació per apartar així la part del Laude que pugui ser anul·lat sense detriment de la unitat i consistència de la resta…». Per tant, també posa l’accent en la preservació de la connexió lògica entre els diferents pronunciaments per preservar la lògica del conjunt de la part dispositiva del laude.
En suport d’aquestes consideracions, Hinojosa Segòvia posa com a exemple de pronunciament inseparable, precisament, «… el supòsit de la declaració d’anul·lació dels pronunciaments sobre les costes de l’arbitratge, i en certs casos, el de l’anul·lació de l’aclariment o el complement del laude …». Afirmat també que el requisit de la separabilitat en l’anul·lació parcial del laude significa que les qüestions anul·lables «han de tenir substantivitat pròpia i no aparèixer indissolublement unides a altres qüestions». Extrem íntimament vinculat a les obligacions indivisibles.
No hi ha dubte que, com assenyala Xiol Ríos, cal anul·lar de manera separada la conseqüència jurídica sense anul·lar-ne la causa, però no al revés. I també sembla clar que l’anul·lació parcial exigeix que el conjunt de la part dispositiva que es conserva mantingui la seva lògica i coherència intrínseca, després de prescindir de la part l’anul·lació parcial de la qual es pretén. Ara bé, és exigible que les parts segregades (l’anul·lada i la que es manté) tinguin substantivitat pròpia per separat? Entenem que sí, que la separabilitat s’exigeix precisament com a garantia de substantivitat de les pretensions que estiguin a l’origen dels pronunciaments que es pretenen segregar i anul·lar de forma separada de la resta dels quals se’n postuli la preservació i la validesa.
A diferència del que passa a la seu judicial, a l’arbitratge, encara que no se sol·licitin les costes, de forma expressa per cap de les parts, són d’obligat pronunciament al laude
La necessària absència d’un «enllaç lògic» i de «substantivitat pròpia» dels diferents pronunciaments del laude, perquè sigui procedent una anul·lació parcial d’algun d’ells, entenem que es correspon amb pretensions que puguin donar lloc a demandes independents o separades (3 ) , sense que una arrossegueu a l’altra en un sentit causal. I no precisament en el sentit que sembla assenyalar la sentència del TSJ de Catalunya de 7 d’abril del 2022 quan es limita a justificar, sense més motivació, que «… en la demanda arbitral es van acumular pretensions plenament separables», sinó més aviat al contrari , que les pretensions que s’hagin plantejat de manera acumulada s’haguessin pogut plantejar precisament de manera «no acumulada». Entenem que el requisit de la «separabilitat» consisteix que ens trobem davant de «pretensions plenament separables», en el sentit de versar sobre obligacions divisibles. I no sembla que aquest sigui el cas de les costes de l’arbitratge, respecte de la resta de pronunciaments sobre el fons de la litis, dels quals porta causa i dels que forma part, al nostre parer, inseparable. És així que, en tractar-se d’un pronunciament obligatori, ni tan sols es tracta de pretensions acumulades, sinó d’una conseqüència legalment imperativa de tot arbitratge. La imposició de les costes porta causa de larbitratge, ja sigui en base a criteris objectius o subjectius.
En efecte, a diferència del que passa en seu judicial, a l’arbitratge, encara que no se sol·licitin les costes, de forma expressa per cap de les parts, són d’obligat pronunciament al laude. Les costes de l’arbitratge integren el pronunciament sobre el fons de la controvèrsia i en són una conseqüència ineludible, ja que tot arbitratge implica necessàriament uns costos que assumeixen les parts, com són els honoraris i les despeses dels àrbitres i, si escau, el cost. de la institució que administra l’arbitratge, com a mínim (4) . Tot laude s’ha de pronunciar sobre les costes de l’arbitratge.
El requisit de la «separabilitat», a l’efecte de l’anul·lació merament parcial d’un laude arbitral, té la raó de ser en el fet que el pronunciament anul·lat de manera separada permeti a posteriori l’exercici d’una acció independent, davant qui correspongui (en seu judicial o arbitral), ja que si després de l’anul·lació parcial no calgués exercir aquesta acció separada i autònoma per reclamar sobre allò anul·lat, sinó que la Llei ja contemplés la possible integració del laude en un tràmit posterior a l’acció d’anul·lació, aquesta separabilitat no tindria un sentit lògic. Amb quina finalitat, mínimament raonable, s’exigeix a la Llei com conditio sine qua non que ha de poder separar-se la part anul·lada de què es manté, si després no cal un coneixement separat o autònom? Quin sentit tindria si l’arbitratge es pogués continuar amb un tràmit d’integració o complement del laude «incomplet», després de la sentència que resolgui l’acció d’anul·lació? Si fos així, el requisit de la separabilitat no semblaria gaire lògic, de manera que aquesta interpretació ens portaria a l’absurd.
Entenem que no és admissible en Dret exercir, de manera separada, les accions principals en un arbitratge, i reservar la reclamació de les costes d’aquest arbitratge per a una posterior demanda arbitral separada, només sobre les costes del primer. A això encara cal afegir que, encara que la Llei distingeix entre laude parcial i laude definitiu, tampoc sembla lògic resoldre sobre el fons de la litis en un primer laude parcial i reservar per al laude final el pronunciament sobre les costes d’aquest mateix arbitratge .
Les costes poden ser una conseqüència objectiva de la resta de pronunciaments, de seguir-se un criteri objectiu d’imputació (venciment), però també poden ser una conseqüència subjectiva basada en la conducta processal de les parts (raonabilitat de les pretensions, abús i dilació processal, dolenta fe, temeritat, absència de voluntat negociadora, etc.). En tot cas, tenen un caràcter accessori i, a l’arbitratge, a més és un pronunciament obligatori que es regeix en primer lloc per l’autonomia de la voluntat (art. 37.6º LA) derivada d’un acord entre les parts o del que estableix el reglament de la cort a què s’hagi encomanat l’administració de l’arbitratge (art. 4.b LA). En defecte d’un criteri prestat a prop de la manera com s’han d’imposar les costes, ja sigui segons allò convingut per les parts o conforme al que disposa el reglament arbitral, la nostra Llei deixa la concreta imputació de les costes al lliure discerniment dels àrbitres, amb un genèric «… es pronunciaran …» (art. 37.6º LA). Això no obstant, alguns reglaments arbitrals, com és el cas dels que analitza la jurisprudència que veurem a continuació, preveuen amb caràcter supletori els pactes de les parts en matèria de costes, la potestat dels àrbitres d’aplicar en matèria de costes el criteri que estimin més adequat a «… les circumstàncies del cas». I tan àmplia facultat és evident que exigeix una motivació raonada i raonable, però no és menys cert que l’anàlisi d’aquestes «circumstàncies del cas» requereix haver enjudiciat prèviament el «cas», i no segons el parer de qualsevol persona, sinó exclusivament des de la perspectiva de l’àrbitre cridat a decidir el conflicte. L‟àrbitre que ha de resoldre sobre la resta del fons de la litis, haurà de decidir sobre les costes, de manera que l‟obligat pronunciament sobre les costes de l‟arbitratge és, en tot cas, l‟àrbitre que emet el laude definitiu, i no a un altre.
En aquest sentit, quan el criteri d‟imposició de les costes sigui objectiu il‟estimació de les pretensions absoluta, la seva imputació a una o altra part pot resultar fins i tot automàtic, però quan l‟estimació sigui parcial, el criteri amita el venciment proporcional o fins i tot encara essent íntegra l’estimació de totes les pretensions, l’àrbitre consideri necessari prendre en consideració les circumstàncies específiques del cas per ponderar els efectes de la seva imposició, estarem davant d’una qüestió inescindible de la resta del fons de la litis la coherència intrínseca del qual exigeix una anàlisi conjunta i, òbviament per una mateixa persona. Qüestió que, entenem, succeeix en tot cas quan el criteri d‟imposició de les costes sigui de caràcter subjectiu.
Tot plegat ens porta a qüestionar la separabilitat del pronunciament sobre les costes. Entenem que el pronunciament sobre les costes de l’arbitratge no es pot separar de la resta de pronunciaments, sinó que els pronunciaments sobre el fons i el relatiu a les costes estan entrellaçats i incumbeixen tan sols a l’àrbitre que emet el laude del procediment les costes del qual decideix, de manera que allò accessori (les costes) ha de seguir la mateixa sort que allò principal (la resta dels pronunciaments sobre el fons de la litis sotmesa a arbitratge). De fet, si el pronunciament sobre les costes és legalment obligat (art. 37.6º LA) i el laude que no el conté és un laude «incomplet», no sembla que estiguem davant d’un pronunciament escindible de la resta o «amb substantivitat pròpia». És a dir, que les costes de l’arbitratge no sembla que siguin un pronunciament «separable dels altres», per la qual cosa no és susceptible d’anul·lació parcial. Entenem, per tant, que el laude el pronunciament del qual en costes vulneri l’ordre públic, s’hauria d’anul·lar en la seva integritat.
III. L’ESCASSA JURISPRUDÈNCIA SOBRE L’ANUL·LACIÓ PARCIAL DE LES COSTES
Hi ha un incipient corrent jurisprudencial que s’aparta del criteri que hem sostingut i sembla estendre la possibilitat d’anul·lació parcial del laude al pronunciament sobre la imposició de les costes de l’arbitratge, basant-se en motius d’anul·lació diferents dels expressament previstos a la Llei per a la anul·lació parcial, invocant raons de conservació dels actes jurídics vàlids: la resta del laude. No obstant això, com veurem, es tracta tan sols de dues sentències i al nostre parer, en tots dos casos, l’estudi de la viabilitat d’anul·lar només les costes de l’arbitratge pateix superficialitat, en limitar-se al primer dels requisits (el motiu concret de anul·lació) i la seva extensió a altres motius d’anul·lació per concórrer raons idèntiques per preservar l’acte jurídic vàlid, sense analitzar el segon dels requisits (la separabilitat) que es dóna per suposada de forma acrítica, quan es limita a afirmar que es tracta de pretensions acumulades i, tan sols per això, separables.
En aquesta línia se situa, per exemple, la STSJ Catalunya 7 d’abril del 2022 (Ponent: Jordi Seguí Puntas), que va anul·lar parcialment un laude quant al pronunciament sobre les costes de l’arbitratge, per infringir l’ordre públic. En aquest cas, malgrat que les costes de l’arbitratge es regien per l’acord de les parts i si no n’hi ha pel venciment (5) , i «malgrat constar en les actuacions un pacte específic sobre això i sense declarar la invalidesa o si més no la inoponibilitat d’aquest pacte davant de la instada (l’àrbitre) resol aquest aspecte de la controvèrsia fent aplicació del criteri estrictament supletori (principi del venciment), cosa que s’ha de qualificar d’arbitrari o irracional».
La sentència estima que el criteri supletori del reglament de la institució arbitral no pot prevaler sobre el criteri principal contemplat en el mateix reglament, com és el de l’autonomia de la voluntat, quan consta un pacte específic entre les parts, de manera que «tals raonaments s’han de qualificar d’arbitraris ja que contradiuen les premisses que estableix el mateix àrbitre per decidir sobre la imposició de les costes», i manca la correlació racional necessària entre les premisses (motivació) i la conclusió (decisió en matèria de costes). En aquest cas, la mateixa sentència que anul·la parcialment el laude necessita l’abast de la decisió en el seu Fonament Jurídic Desè:
«… tenint en compte que a la demanda arbitral es van acumular pretensions plenament separables, és possible declarar l’anul·lació parcial del laude ex art. 41.3 LA, cosa que comportarà l’anul·lació únicament dels pronunciaments segon i quart del laude en què concorre causa d’invalidació. Tal com es va exposar al fonament jurídic primer d’aquesta resolució, no us oblideu que l’acció d’anul·lació d’un laude no permet el desplaçament a aquest tribunal de la jurisdicció per conèixer i resoldre el litigi».
Ara bé, en aquest cas, la sentència no indica quina pot ser la llera processal a seguir per «integrar» aquest laude que esdevé orfe del pronunciament sobre les costes.
En canvi, la STSJ Madrid 6 de juny de 2017 (Ponent: Susana Polo García), que també anul·lava parcialment un laude quant al seu pronunciament sobre les costes de l’arbitratge, sí que entra a considerar quins són els passos a seguir per complementar aquest laude del qual s’ha extret l’obligat pronunciament sobre les costes. En aquest cas, l’àrbitre malgrat haver estimat parcialment la demanda, i no substancialment com s’afirmava al laude, es «condemna íntegrament a les costes les demandades/condemnades sense motivació que superi el cànon de l’arbitrarietat», en limitar-se l’àrbitre a citar el que disposa el Reglament de la Cort arbitral (6) . En efecte, aquesta sentència després de precisar al seu Fonament Jurídic Cinquè in fine que: «…queda imprejutjada la imposició de costes a l’arbitratge, sense que aquesta qüestió pugui ser integrada per aquest Tribunal, ja que l’actuació de la Sala s’ha de limitar a la seva potestat anul·latòria, atès el caràcter merament declaratiu de l’anul·lació …» afegeix que
No obstant això, haurà de ser el mateix àrbitre que va dictar el Laude anul·lat, qui hagi de pronunciar-se sobre les costes, ja que el Laudo pateix un pronunciament que ha de ser integrat per imperatiu legal, així es desprèn de l’art. 37.6º LA, amb la consegüent responsabilitat, si és el cas, per perjudici rescabalable (art. 21 LA), en faltar el pronunciament a què imposa l’art. 37.6è, en relació amb el 38.1è LA».
En definitiva, segons aquesta doctrina del TSJ de Madrid, els àrbitres tindrien una potestat imprescriptible, per completar el seu laude en matèria de costes, en qualsevol moment. Sense aquesta sotmesos a cap termini. Sorprenent tesi jurisprudencial, que sembla prescindir completament de l’art. 39.3º LA.
Certament és fora de tot dubte que la declaració d’anul·lació parcial del laude no permet desplaçar al Tribunal jurisdiccional la qüestió sotmesa a arbitratge que hagi quedat imprejutjada (un o diversos pronunciaments anul·lat). Aquesta qüestió (rectius: pretensió) haurà de ser novament plantejada a la seu judicial o arbitral, segons el motiu d’anul·lació de què es tracti. I en aquest sentit entenem que caldrà plantejar un segon arbitratge sobre les qüestions omeses i per això imprejutjades al laude, sempre que es tracti de matèries sotmeses a arbitratge i arbitrables.
Ara bé, a la vista de la jurisprudència esmentada que sembla admetre de forma acrítica (7) la separabilitat de les costes en l’arbitratge, hem de recordar que l’acció d’anul·lació, com a acció autònoma, dóna lloc a un judici de cognició sumària de caràcter merament rescident del laude arbitral, que permet superar els efectes de la cosa jutjada propis del laude arbitral definitiu (art. 43 LA) respecte de la part anul·lada (art. 41.3º LA). Però el més important és que la nostra legislació no contempla la possibilitat de reobrir les actuacions arbitrals un cop finalitzades amb el laude definitiu, ja que els àrbitres cessen en les seves funcions una vegada dictat i notificat el laude (art. 38.1º LA) sense perjudici de el possible aclariment, complement o rectificació, sempre que es plantegi dins del termini legalment previst (art. 39 LA). El nostre ordenament vigent no preveu la possibilitat de completar o integrar el laude sine die, més enllà dels termes preclusius de l’art. 39 LA. Possibilitat que, com veurem, sí que es contempla a la Llei Model en què, precisament, es va inspirar el nostre text legal vigent.
L’anul·lació parcial de les costes de l’arbitratge sembla que ens porta a l’absurd que el mateix àrbitre que va dictar el laude originari hauria d’integrar (completar) aquest laude, fent-ho extramurs dels terminis preclusius fixats a la Llei tant per a les parts (art. 39.1º LA) com per als mateixos àrbitres (art. 39.2º LA). Terminis, la preclusivitat dels quals, es justifica en nom de la seguretat jurídica que exigeix el còmput inicial de l’exercici de l’acció d’anul·lació, amb l’exercici del qual es permet ni més ni menys que superar els efectes de la cosa jutjada del laude definitiu. I no és obstacle per això el caràcter dispositiu d’aquests terminis preclusius, perquè el seu caràcter dispositiu exigeix un pacte previ en contra d’aquesta preclusivitat.
La Llei d’arbitratge no diu que el laude que ometi el pronunciament sobre constes hagi de ser integrat (completat) de manera imperativa, fins i tot d’ofici, i encara menys que ho hagi de fer l’àrbitre amb posterioritat a la «conclusió» o finalització de les actuacions arbitrals (art. 38.1º LA)
És més, davant una anul·lació parcial de les costes i en cas que l‟àrbitre no pogués dur a terme l‟encàrrec d‟integrar (completar) el seu laude originari, després de la seva anul·lació parcial, hem d’entendre que un altre àrbitre hauria d’aplicar un criteri, que pot ser subjectiu, atenent les «circumstàncies del cas», a partir de valoracions i raonaments subjectius d’una altra persona, no necessàriament documentats (art. 38.3º LA). I com pot el segon àrbitre enjudiciar la mala fe o la temeritat de les parts, respecte d’unes actuacions arbitrals en què aquest àrbitre no ha intervingut, que no necessàriament ja estaran documentades i que si no ho necessàriament reflecteixin les conductes endoprocessals de les parts parts objecte de valoració a aquests efectes?
La STSJ Madrid 25 de juny de 2018 (Ponent: Francisco Javier Vieira Morante) considera que el laude parcialment anul·lat que no té la decisió sobre les costes de l’arbitratge pateix, per això, «d’un pronunciament que ha de ser integrat per imperatiu legal i que l’art. 38.1º LA de cap manera podia ser interpretat com un obstacle per al compliment del que la Llei disposa que han de ser pronunciaments del Laudo» concloent que aquesta mancança ha de ser integrada per l’àrbitre que ha laudat i si no n’hi ha per la llera o vies que les parts jutgin pertinent: bé per l’inici i/o reobertura de la via arbitral… bé per reclamació de la indemnització del dany irrogat i la responsabilitat en què es pogués incórrer.
No hi ha dubte que les costes de l’arbitratge són un pronunciament obligat ex lege (art. 37.6º LA), però la nostra Llei no diu que el laude que ometi aquest pronunciament hagi de ser integrat (completat) de forma imperativa, fins i tot d’ofici (8) , i molt menys que ho hagi de fer l’àrbitre amb posterioritat a la «conclusió» o finalització de les actuacions arbitrals (art. 38.1 LA) després de l’expiració dels terminis preclusius per sol·licitar el complement del laude (art. 39.2 LA). Sent, com és, un pronunciament obligat, s’ha de contenir al laude i ha de respectar l’autonomia de la voluntat de les parts, i per això el que disposi sobre això el reglament de la institució arbitral (art. 4.b LA). En definitiva, d’acord amb el que estableix l’art. 37.6º LA, tot laude ha de contenir un pronunciament sobre les costes d’acord amb el criteri d’imputació pactat, però què passa si el laude omet aquest pronunciament?
Entenem que el laude orfe de pronunciament a costes donarà lloc a les responsabilitats que d’aquesta omissió puguin derivar-se ex art. 21.1º LA), amb base en dodo o temeritat per laudar sense donar el més mínim compliment al mandat legal imperatiu de l’art. 37.6º LA. Responsabilitat solidària dels àrbitres i de la institució que, si escau, administri larbitratge.
Ara bé, la nostra legislació no contempla expressament un tràmit d’integració a complement del laude posterior a l’acció d’anul·lació. En realitat, el complement del laude constitueix una mena de represa de les actuacions arbitrals, que tot i que finalitzen amb el laude definitiu (art. 38.1 LA), s’entenen finalitzades sense perjudici dels tràmits posteriors de notificació i d’eventual protocol·lització i correcció, aclariment, complement o rectificació del laude expressament previstos a la mateixa Llei. I precisament l’art. 32 de la Llei Model UNCITRAL preveu que les actuacions arbitrals finalitzen amb el laude definitiu «tret del que disposa» la mateixa Llei Model quant a la correcció i interpretació del laude i laude addicional en el seu art. 33, i sense perjudici del que preveu l’art. 34.4 del mateix text normatiu (9).
En aquest sentit, és especialment significatiu que l’art. 34.4t de la Llei Model UNCITRAL, ja en la seva versió original de 1985, prevegi que d’adoptar qualsevol altra mesura que segons el parer del tribunal elimini els motius per a la petició d’anul·lació».
«El tribunal, quan se li sol·liciti l’anul·lació d’un laude, pot suspendre les actuacions d’anul·lació, quan correspongui i quan així ho sol·liciti una de les parts, per un termini que determini per donar al tribunal arbitral l’oportunitat de reprendre les actuacions arbitrals o d’adoptar qualsevol altra mesura que segons el parer del tribunal elimini els motius per a la petició d’anul·lació».
Mecanisme d’esmena posterior a l’exercici de l’acció d’anul·lació del laude que la nostra legislació vigent no contempla, tot i inspirar-se en la Llei model esmentada (10) . Noteu que el legislador espanyol, podent incloure aquesta facultat de la Jurisdicció per suspendre les actuacions d’anul·lació del laude i donar aquesta oportunitat de represa de l’arbitratge per eliminar o corregir els motius d’anul·lació, com feia la Llei Model, ho va descartar i no ho va incloure en el text legal vigent, malgrat que la Llei Model, en què es va inspirar, sí que ho contempla de forma expressa.
IV. CONCLUSIÓ
Entenem que, en el nostre Ordenament jurídic, no és possible que el Tribunal que coneix de l’acció d’anul·lació requereixi la institució arbitral o l’àrbitre que va laudar perquè «reprengui les actuacions arbitrals» a fi d’«eliminar els motius per a la petició de anul·lació» sinó que un laude orfe de pronunciament a costes donaria lloc a les responsabilitats que d’aquesta omissió puguin derivar-se ex art. 21.1º LA), amb base al dol o la temeritat que pot derivar-se del fet de laudar sense donar el més mínim compliment al mandat imperatiu de l’art. 37.6º LA.
Per tot això no sembla admissible l’anul·lació parcial del laude només pel que fa al pronunciament sobre les costes de l’arbitratge, ja que no sembla complir-se el requisit legal de la separabilitat del pronunciament esmentat respecte de la resta dels que es refereixen al fons de la controvèrsia . El laude el pronunciament del qual en costes vulnera l’ordre públic, s’ha d’anul·lar en la seva integritat. Encara que la vulneració de l’ordre públic afecti tan sols la imputació de les costes, de la mateixa manera que succeiria si afectés només la condemna en matèria d’interessos, el caràcter inescindible de la pretensió principal i l’accessòria, siguin els interessos o les costes , comporta que en aquests supòsits l’anul·lació no pugui ser parcial, sinó que s’ha de referir al laude de manera íntegra.
I malgrat que això pugui semblar excessiu, pel caràcter accessori de les costes, no ho és perquè quan es vulnera l’ordre públic per contenir el laude una motivació absurda, irracional o arbitrària, encara que això afecti una part del fons de la costa controvèrsia, si aquesta part és inseparable de la resta de la litis, l’anul·lació ha d’afectar tot el laude, per mandat de l’art. 41.3º LA a sensu contrari (11).
—————-
(1)
Noteu que la «correcció» del laude en aquests supòsits (aps. «c» i «e» de l’art. 41 LA) admet una doble llera procedimental, quina és la rectificació de la «extralimitació parcial del laude» davant el mateix àrbitre que ho va dictar (art. 39.1º LA) i si no, l’anul·lació parcial del laude en seu judicial (art. 41.3º LA). Cosa que no passa en altres supòsits d’anul·lació, com és el cas de la manca de competència o la vulneració de l’ordre públic (ap. «f» de l’art. 41.1a LA). I com assenyala el Magistrat I. Sancho Gargallo, a «L’acció d’anul·lació del laude i el seu abast» (a l’obra col·lectiva, L’arbitratge: nova regulació i pràctica arbitral, València, Tirant lo Blanch, 2013, p. 221): «En cap cas no s’ha d’entendre que aquest tràmit (de rectificació de l’extralimitació parcial del laude) és pressupost necessari per poder accionar després l’anul·lació judicial del laude, ja que no s’exigeix a la Llei com a requisit previ de procedibilitat per a l’anul·lació del laude. Això és, es tracta d’una mera possibilitat d’interessar la rectificació pel mateix àrbitre, i per això la seva omissió no es pot interpretar com que la part ha consentit amb el vici o el defecte». Amb això, aquest autor sembla donar a entendre que descarta l’aplicabilitat de l’art. 6 LA sobre la renúncia a les facultats dimpugnació al tràmit de rectificació del laude. Qüestió que sembla indiscutible en el supòsit de l’extralimitació per inarbitrabilitat del que s’ha resolt, pel caràcter indisponible i per tractar-se d’una causa d’anul·lació apreciable d’ofici per l’òrgan judicial competent (art. 41.2º LA), però no resulta tan pacífica en el cas de l’extralimitació per haver resolt al laude sobre qüestions no sotmeses a la decisió dels àrbitres, en la mesura que es tracti de matèries disponibles dins l’àmbit de l’autonomia de la voluntat de les parts, i en la mesura que el tràmit de rectificació de l’extralimitació parcial del laude es regeix per una norma dispositiva.
En sentit contrari S. Barona Vilas, a Comentaris a la Llei d’arbitratge Thomson-Civitas, Madrid 2013, p. 1714, considera que si l’art. 6 LA es configura com una renúncia tàcita a les facultats d’impugnació, «no acudir prèviament als àrbitres exercint la petició de rectificació de l’excés a través de l’art. 39 implicaria la renúncia tàcita al mateix».
(2)
No obstant això, la Llei Model UNCITRAL estableix d’una manera més oberta, que «es pot» fer en un supòsit (incongruència), cosa que no sembla excloure que també es pugui fer en altres casos similars. En canvi, el nostre text legal es refereix d’una manera aparentment molt més precisa als «casos previstos» als apartats «c» i «e» (incongruència i inarbitrabilitat) en què ens diu de manera imperativa que «l’anul·lació afectarà només » a tals pronunciaments (art. 41.3º LA).
(3)
Òbviament, sense les limitacions de l’art. 400 LEC, que com el conjunt de la Llei Rituària no s’aplica directament ni supletòriament a l’arbitratge. Aquest es regeix, en els seus aspectes procedimentals, pel que disposa la lex arbitrii ( Llei d’Arbitratge aplicable), pel reglament de la institució arbitral si és el cas i per la resta de pactes processals que hagin assolit ex contractu o puguin assolir les parts de l’arbitratge durant la sustentació de les actuacions arbitrals. La nostra legislació, alineada amb la Llei Model UNCITRAL, atribueix àmplies facultats als àrbitres pel que fa a la delimitació del thema decidendi es refereix, sense preclusió, més que quan amb base en el dret de defensa els mateixos àrbitres «ho considerin improcedent per raó de la demora amb què s’hagi fet» (art. 29.2a LA).
(4)
Hi pot haver altres costos, però són potestatius: la postulació de les parts és voluntària i les proves poden implicar alguns costos, però també poden no implicar cap cost, per això l’art. 37.6º LA preveu que les costes «… inclouran els honoraris i despeses dels àrbitres …» (en tot cas) «… i, si escau, els honoraris i despeses dels defensors o representants de les parts, el cost del servei prestat per la institució administradora de l’arbitratge i les altres despeses originades en el procediment arbitral».
(5)
El Reglament de la Cort que tenia encomanada l’administració d’aquest arbitratge estableix que «llevat d’acord per escrit en contra de les parts, la condemna a costes s’imposarà per raó de l’estimació o la desestimació de les peticions respectives de les parts, llevat que, excepcionalment i ateses les circumstàncies del cas, els àrbitres estimen motivadament més adequada l’aplicació d’un altre criteri».
(6)
El Reglament de la Cort arbitral encarregada de l’administració d’aquest Arbitratge estableix que «llevat que hi hagi acord en contra de les parts els àrbitres podran justificar la imposició de les costes basant-se en el principi que la condemna reflecteix proporcionalment l’èxit i el fracàs de les respectives pretensions de les parts, llevat que ateses les circumstàncies particulars del cas els àrbitres considerin inapropiat l’aplicació d’aquest principi general». Quan el mateix Reglament aplicable dóna preminència al pacte específic en matèria de costes, aquest ha de prevaldre sobre un altre criteri subsidiari del Reglament. En canvi, quan el Reglament no prevegi aquesta preminència, entenem que el Reglament és, en si mateix, un pacte específic en matèria de costes (art. 4.b LA). Per això, erra al nostre parer la sentència del TSJ de Catalunya en fundar l’anul·lació en una arbitrarietat derivada de la preminència de l’autonomia de la voluntat ex art. 37.6º LA, ja que tal preminència deriva, en aquest cas, del Reglament de la Cort, com a pacte específic en matèria de costes. En tot cas, això no afecta l’apreciació de raonament arbitrari, mentre que l’àrbitre estima acreditat un «acord en contra entre les parts» al pacte arbitral («…que les costes seran en tot cas a càrrec de la Societat») ) i contravenint la seva pròpia premissa, després aplica un dels dos criteris subsidiaris previstos al mateix Reglament de la Cort (venciment).
(7)
La STSJ Catalunya 7 d’abril del 2022 (Ponent: Jordi Seguí Puntas) parteix de la premissa que «… en la demanda arbitral es van acumular diverses pretensions plenament separables …» una de les quals dóna a entendre que és la relativa a les costes de l’arbitratge , però no justifica de cap manera l’apriorisme d’aquesta separabilitat de les pretensions, almenys pel que fa a les costes de l’arbitratge.
(8)
D’acord amb l’art. 21.1º LA els àrbitres i la institució que administra si escau l’arbitratge han de «… complir fidelment l’encàrrec arbitral i, si no ho fan, incorren en responsabilitat pels danys i perjudicis que causin per mala fe, temeritat o frau…». Entenem que el compliment fidel de l’encàrrec comporta dictar un laude que inclogui el pronunciament en costes legalment obligat i que la motivació que sustente la imputació de les mateixes s’ajusti a les regles de la raó i la lògica, per tant, tant si el laude originari omet aquest pronunciament, com si s’anul·la per ser contrari a l’ordre públic, lluny d’aquesta integració del laude sine die, extramurs de l’art. 39 LA, entenem que més aviat ens podem trobar davant d’una negligència temerària susceptible de responsabilitat pels danys derivats del pronunciament omès o anul·lat.
(9)
L’elenc de motius d’anul·lació del laude arbitral i la seva apreciabilitat d’ofici o només a instància de part s’inspiren a la Llei Model UNCITRAL. Per contra, l’art. 41.3º LA sobre l’anul·lació parcial del laude no s’hi inspira, sinó a l’anterior Llei espanyola d’arbitratge de 1988. Tampoc s’inspira en la Llei Model UNCITRAL l’actual redactat de l’art. 39.1º.d LA amb què es va introduir la rectificació de l’extralimitació parcial del laude mitjançant la Llei 11/2011.
(10)
En termes de l’Exposició de Motius de la Llei 60/2003, «el seu principal criteri inspirador és el de basar el règim jurídic espanyol de l’arbitratge a la Llei Model elaborada per la Comissió de Nacions Unides per al Dret Mercantil Internacional, de 21 de juny de 1985 …».
(11)
En termes de l’Exposició de Motius de la Llei 60/2003, «el seu principal criteri inspirador és el de basar el règim jurídic espanyol de l’arbitratge a la Llei Model elaborada per la Comissió de Nacions Unides per al Dret Mercantil Internacional, de 21 de juny de 1985 …».
Frederic Munné Catarina
President del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), advocat, doctor en dret i soci de Dret Privat
